Let op ‘derden’ in Bibob-register

De tweede tranche van de Wet Bibob heeft de mogelijkheden van het eigen Bibob-onderzoek van bestuursorganen verruimd. Dat concludeert advocaat Jorg Heemskerk van Hekkelman Advocaten nu de tweede tranche ruim een half jaar van kracht is.

Invloed tweede tranche

Deze week bleek dat het Landelijk Bureau Bibob (LBB) vorig jaar minder adviesaanvragen heeft ontvangen van bestuursorganen dan het jaar ervoor en ook dat er minder adviezen zijn gegeven. De reden lag volgens de bestuursorganen in de verslechterde economische situatie, arbeidsmarktkrapte en lokale beleidswijzigingen. Heemskerk denkt dat de invoering van de tweede tranche van de Wet Bibob ook invloed heeft gehad op deze afname. Volgens Heemskerk, eerder werkzaam bij het LBB, zijn bestuursorganen hierdoor namelijk ook beter geëquipeerd. Hij vindt het lastig in te schatten of de trend van minder adviesaanvragen bij het LBB zal voortduren, ‘maar dat ligt wel in de lijn der verwachting’.

Wat valt u ruim een half jaar na de inwerkingtreding van de tweede tranche van de Wet Bibob nog meer op?

‘Er zijn meer mogelijkheden voor bestuursorganen om informatie onderling en met het LBB te delen. Ook zijn meer fiscale gegevens te verkrijgen in het kader van het eigen Bibob-onderzoek en is het toepassingsbereik van de Wet Bibob uitgebreid. Het is een levende wet, die steeds verder wordt uitgebreid. De wet kan nu onder andere ook toegepast worden op (semi)open house- of toelatingsprocedures en op meer vastgoedtransacties dan voor de wijziging. Zo is het verlenen van toestemming voor vervreemding van een opstalrecht onder het bereik van de Wet Bibob komen te vallen en kan ook een kettingbeding worden gevestigd, waarin wordt bepaald dat voor opvolgende vervreemding, vestiging of wijziging, toestemming van de betreffende rechtspersoon vereist is. De gewijzigde wet kwalificeert een dergelijke toestemming als een vastgoedtransactie en valt daarmee onder de reikwijdte van de Wet Bibob. Bovendien is er een Bibob-register in het leven geroepen waarin bestuursorganen kunnen inzien over welke doorslaggevende relaties er gevaarsconclusies zijn getrokken. Niet alleen door het LBB, maar ook door andere bestuursorganen in het kader van hun eigen onderzoek. Zo is beter bekend waarop eerdere gevaarsconclusie zijn gebaseerd, wat weer mee kan wegen om al dan niet diepgravender Bibob-onderzoek te doen.’

U ziet een knelpunt bij het doorgeven van informatie van de ‘doorslaggevende relatie(s)’. Welk knelpunt?

‘Nu kan een financier in het register worden opgenomen, waarmee deze in zijn goede naam en eer wordt aangetast, want in principe is deze geen betrokkene. Wel ervaart deze de nadelen, want als de betrokkene zelf bijvoorbeeld een vergunning aanvraagt, doemt de gevaarsconclusie weer op. Dat is dus een nadeel van het Bibob-register, want het kan leiden tot rechtszaken. Houd dat als bestuursorgaan altijd in het achterhoofd als je een gevaarsconclusie deelt. Maak ook een goede afweging als je gegevens uit het Bibob-register haalt. Dat sluit aan op de evenredigheidstoets. Hierbij speelt de Harderwijk-uitspraak een rol en de daaruit volgende drietrapstoets: geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid. Op basis daarvan kun je beslissen of een weigering of een intrekking evenredig is. In Bibob-adviezen staat ook: kijk of een negatieve beschikking proportioneel is. Dat geldt mijns inziens ook voor het onderzoek en de te raadplegen bronnen die tot die negatieve beschikking kunnen leiden.’

U doet een oproep aan bestuursorganen om alle (eigen) geconcludeerde gevaarsbeoordelingen te melden bij het LBB, zodat die gegevens kunnen worden opgenomen in het Bibob-register. Uit het jaarverslag van het LBB blijkt dat gemeenten dat tot 1 januari 2023 in totaal 10 keer hebben gedaan. Wat zegt dat u?

‘Dat vind ik lastig om in te schatten. Ik heb geen inzicht in eigen Bibob-onderzoeken van gemeenten en hun eigen conclusies. Ik weet dat de LBB gegevens met terugwerkende kracht erin heeft gezet. Het kan zijn dat bestuursorganen zich nog niet voldoende bewust zijn of ze hun eigen gevaarsbeoordeling kunnen doorgeven.’

Bestuursorganen doen er verstandig aan om gebruik te maken van de nieuwe bevoegdheid om (fiscale) gegevens te verkrijgen in het kader van het eigen Bibob-onderzoeken, vindt u. Waarom?

‘Omdat het LBB de bevoegdheid heeft om af te zien van uitbrengen van advies. Die mogelijkheid hebben ze en om dat te voorkomen is het dus van belang om alle noodzakelijke stappen te nemen en voldoende eigen onderzoek te doen voor je de stap naar het LBB zet. Het opvragen van fiscale gegevens is dan een noodzakelijke stap. Er kan dan al veel bovenkomen, wat aanleiding geeft om zelfstandig tot de conclusie te komen dat mogelijk sprake is van een gevaar. Maar de te raadplegen fiscale gegevens zijn in het kader van het eigen onderzoek wel beperkt. Het gaat alleen om vergrijpboetes.’

U signaleert een toenemende toepassing van de Wet Bibob bij (semi)open house- of toelatingsprocedures. Waar blijkt dat uit en wat zegt deze toename u?

‘Binnen ons kantoor zien we dat ook in het aanbestedingsrecht een toename gaande is van de toepassing van de Wet Bibob. Zeker waar het de (semi)open house- of toelatingsprocedures betreft. Ons kantoor heeft hiervoor op verzoek ook een Leidraad opgesteld voor het RIEC Oost-Nederland. Die toename zegt mij dat het een welkome uitbreiding is van Wet Bibob.’

U licht een uitspraak van de Raad van State uit, waarin deze heeft geoordeeld dat de minister voor Rechtsbescherming ook de omstandigheden waaronder een strafbaar feit heeft plaatsgevonden moet betrekken bij een besluit over de verklaring omtrent het gedrag (VOG). Waarom is die uitspraak ook belangrijk voor de Wet Bibob?

‘Het valt nog te bezien hoe belangrijk die is. De VOG-toetsing is wel anders dan toetsing in de Wet Bibob. Er is nog een zelfstandig onderzoek nodig. De VOG en de Wet Bibob zijn lastig te vergelijken, maar samen met de evenredigheidstoets van de Harderwijk-uitspraak gaat het erom dat de intrekking evenredig moet zijn en in dat kader ook betekenis zou kunnen toekomen aan de omstandigheden waaronder in het Bibob-onderzoek betrokken strafbare feiten hebben plaatsgevonden.’

Hoe de bestuursrechter aankijkt tegen een intrekking of weigering op grond van een Bibob-advies blijft onzeker, schrijft u. Waarom blijft dat onzeker?

‘Omdat nog geen duidelijke lijn in Bibob-gerelateerde jurisprudentie is waar te nemen over die evenredigheidsconclusie. Dat is dus nog niet uitgekristalliseerd. Ook is onduidelijk of er een onderscheid is tussen de algemene evenredigheidstoets en de proportionaliteitstoets die de Wet Bibob zelf voorschrijft in artikel 3, vijfde lid.’

Wat kunt u er wel over zeggen (tot nu toe)?

‘Dat is ook lastig, maar de bestuursorganen moeten de geschiktheid ervan om hun doel te bereiken nagaan, net als de noodzakelijkheidstoets: is het nodig of kan er ook een geschikte maatregel worden genomen die voor de belanghebbende minder belastend is? En tot slot de evenwichtigheid: is de maatregel niet onnodig bezwarend voor de belanghebbende gelet op de gevolgen.’

Wat is uw eindconclusie over de tweede tranche van de Wet Bibob?

‘Het toepassingsbereik is uitgebreid en in open houseprocedures en kettingbedingen kunnen bestuursorganen daar iets mee. Het is even afwachten of meer bevoegdheden voor het verkrijgen van fiscale gegevens leiden tot een afname van het aantal Bibob-adviezen van het LBB, maar hoe meer eigen onderzoek men doet, hoe beter. Ik durf niet te zeggen of er ook voldoende capaciteit voor is. En ik vermoed ook niet dat er op korte termijn meer uitbreiding komt van de Wet Bibob. Het is handig eerst de evaluatie af te wachten alvorens te komen tot verdere uitbreiding. Tegelijk zie ik in algemene zin een verstrenging in de rechtspraak als het gaat om de evenredigheidstoets, maar waarbij nog niet is uitgekristalliseerd hoe dat uitpakt voor de uitgebreide Wet Bibob.’