Onderzoeksplicht ernstige beroepsfouten Wmo-aanbestedingen

In een aanbesteding moet de betrouwbaarheid van een ondernemer worden getoetst. Een van de betrouwbaarheidstoetsen is of de ondernemer in de drie jaar voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure ernstige beroepsfouten heeft begaan. De fout moet dan zo ernstig zijn dat de integriteit van de ondernemer in twijfel wordt gebracht. Wanneer sprake is van een ernstige beroepsfout kan dit aanleiding zijn voor een aanbestedende dienst om een ondernemer van de aanbesteding uit te sluiten.

De rechtbank Amsterdam behandelde recent een zaak over de verhouding tussen het begaan van een ernstige beroepsfout, het vermoeden van integriteitsrisico’s en de uitsluiting binnen een aanbesteding. De zaak geeft de spanning weer tussen de constatering van een daadwerkelijke beroepsfout of slechts het hebben van een vermoeden daarvan. Gelet op de ontwikkelingen binnen met name de Wmo- en jeugdzorg biedt de zaak enige waardevolle inzichten.

Amsterdam c.s., waar gaat de zaak over?

levert diverse vormen van zorg binnen het domein van de Wmo. Diverse instanties – waaronder de gemeente Amsterdam – bereikt het bericht dat X niet daadwerkelijk de zorg zou leveren zoals zij voorhoudt. Dit zijn onder andere signalen dat de zorg van X tekortschiet, dat zorgverlening met persoonsgebonden budgetten niet wordt verricht conform de voorwaarden en zouden de declaraties en administratie van X niet op orde zijn. De aanbestede opdracht wordt uiteindelijk door X als onderaannemer toch uitgevoerd.

Uit journalistieke onderzoeken blijkt dat de winstmarge van X hoger is dan gebruikelijk in deze specifieke tak van de sector in 2017. De winst zou namelijk 10,4 procent bedragen in plaats van het als maximum reëel beschouwde 10 procent. De gemeente geeft opdracht aan een adviesbureau om onderzoek uit te voeren naar de gehanteerde tarieven en de aannemelijkheid van geleverde zorg door X over een periode van zeven maanden in 2018 en 2019. Het adviesbureau heeft een conceptrapportage opgesteld, deze is alleen nooit definitief gemaakt en bevatte daarnaast geen sluitende conclusie.

In oktober 2021 start de gemeente Amsterdam c.s. een nieuwe aanbestedingsprocedure voor enkelvoudige specialistische jeugdhulp. X schrijft tijdig in op de aanbesteding. De gemeente sluit X uit van de aanbesteding. De reden is dat de gemeente risico-indicatoren ziet in het kader van integriteit. X heeft zich volgens de gemeente schuldig gemaakt aan een ernstige beroepsfout. 

De rechter gaat niet mee in de argumentatie van de gemeente Amsterdam. De geaccepteerde grens voor winstmarges van 10 procent wordt slechts minimaal overschreden. Daarnaast beroept de gemeente zich op gegevens en omstandigheden die zich meer dan drie jaar geleden hebben voorgedaan. Deze feiten liggen buiten de wettelijke terugkijktermijn. Daarnaast zijn meldingen anoniem ingediend, zonder dat deze inhoudelijk zijn getoetst. Dit terwijl bij anonieme meldingen juist een verhoogde zorgvuldigheid behoeven.

Volgens de rechtbank heeft de gemeente onvoldoende aannemelijk gemaakt dat daadwerkelijk beroepsfouten zijn begaan en de tekortkomingen zijn onvoldoende zorgvuldig getoetst. De gemeente had de zorgaanbieder daarom niet mogen uitsluiten.

Gevolgen van de uitspraak

Deze uitspraak leert ons dat de gronden van uitsluiting van een deelnemer aan een aanbesteding zorgvuldig moeten worden onderzocht en onderbouwd. Een vermoeden alleen is onvoldoende. De regering heeft ondertussen enige wetsvoorstellen gepubliceerd evenals een en de regeringsaanpak voor fraudebestrijding in de zorg. Dit moet leiden tot een betere methode om de integriteit en beroepsfout te toetsen in het kader van de facultatieve uitsluitingsgronden.