Niet de wetgever, maar de rechter eist marktwerking

Of een gemeente nu jeugdhulp aanbesteedt, grond verkoopt of een vergunning voor kansspelautomaten verleent: in bijna alle gevallen moet de (lokale) overheid kiezen voor marktwerking. Maar die verplichting is grotendeels door rechters gecreëerd, en niet door de wetgever. Tot die conclusie komt advocaat Tim Robbe in zijn proefschrift, dat hij donderdag verdedigt. De promovendus signaleert een gebrek aan democratische legitimiteit. ‘In feite zijn rechters op de stoel van de wetgever gaan zitten en heeft de wetgever dat niet gecorrigeerd.’

Schaarse rechten

Wanneer een overheid eigendommen verkoopt of vergunningen, subsidies of opdrachten verleent, verdeelt de overheid rechten. Denk aan een gemeente die jeugdhulp aanbesteedt, een perceel in de verkoop doet, of een vergunning verleent voor kansspelautomaten. Als er in potentie meerdere partijen belangstellingen hebben, is er sprake van ‘schaarse rechten’, legt Tim Robbe uit. Bijvoorbeeld wanneer slechts één instelling jeugdhulp mag aanbieden, of uitsluitend één bouwbedrijf een stuk gemeentegrond kan kopen.

Transparantie

De vraag is: hoe ga je met die schaarste om? ‘In de praktijk moet de overheid concurrentie creëren tussen de geïnteresseerden, en zorgt het voor transparante selectieprocedures’, vertelt Robbe. ‘Of het nu gaat om het sociaal domein, infrastructuur of de bouw: in vrijwel alle gevallen moet de overheid voor mededinging kiezen bij het verkopen van eigendommen of het verlenen van vergunningen, subsidies of opdrachten.’

Nieuwkomers

In zijn proefschrift uit Robbe kritiek op deze eenheidsworst als het gaat om het verdelen van schaarste. Mededinging is slechts één van de velen manieren om schaarste te verdelen, stelt hij. Zoals het verlenen van een overheidscontract op basis van verdienste. Nu kan bijvoorbeeld een leerlingenvervoerder nog zo goed werk leveren: na afloop van het contract moet de aanbieder opnieuw meedoen aan de aanbesteding voor een nieuw contract. ‘Maar je kunt als gemeente ook zeggen: als de vervoerder heel goede diensten levert voor een marktconforme prijs, is die organisatie een meerwaarde voor de gemeenschap. Dan zou je als gemeente op basis van verdienste deze partij het contract opnieuw kunnen gunnen, zonder dat deze vervoerder weer moet wedijveren met allerlei nieuwkomers.’

Werkgelegenheid

Een andere manier is om te kijken welke partij het meest behoefte heeft aan een overheidsopdracht. ‘Stel, er zijn verschillende aannemers en bij een lokale partij zijn veel eigen inwoners in dienst. Dan zou een gemeente een bouwopdracht mogen gunnen aan die aannemer, aangezien dit lokale bedrijf werkgelegenheid creëert binnen de gemeente.’

Haarvaten

In plaats van deze alternatieven moet de (lokale) overheid in bijna alle gevallen kiezen voor marktwerking. Achter die verplichting schuilt volgens Robbe ‘de ratio van de utilistische liberale traditie’. Deze ideologie gaat uit van de veronderstelling dat wanneer je mensen zo vrij mogelijk laat, zij met elkaar zullen concurreren om de ontstane schaarste. Uiteindelijk leidt dat tot ontwikkeling en efficiëntie in de maatschappij. ‘Die overtuiging is niet alleen diep verknocht met het recht, maar zit ook in de haarvaten van de samenleving’, betoogt Robbe.

Gedoe  

Volgens de promovendus is die traditie echter te ver doorgeschoten. ‘Neem het sociaal domein: in principe mag iedereen morgen een zorgorganisatie starten en vervolgens laten zien dat ze beter zorg kunnen verlenen dan de partij waar de gemeente nu een contract mee heeft. Dat is gunstig als de gemeente ontevreden is over de aanbieder met wie zij nu samenwerken. Maar waarom zou een partij die goed werk heeft geleverd opnieuw moeten vechten voor een contract omdat er één nieuwkomer beweert het beter te kunnen? Waarom zou je als gemeente niet gewoon zonder gedoe verder gaan met de aanbieder waarmee je tevreden bent?’

Rechtvaardig

Dat gemeenten andere aanbieders wederom een kans moeten geven, noemt Robbe ‘typisch utilistisch’. ‘De gedachtegang gaat ervan uit dat het altijd beter kan. Maar het is evengoed mogelijk dat de nieuwe aanbieder er niks van bakt. In die zin is het uitsluiten van nieuwkomers rechtvaardig, want als inwoners en gemeente nu tevreden zijn over de diensten van de huidige aanbieder, prevaleert het gemeenschappelijke belang boven het individuele belang van die paar nieuwe aanbieders die denken het beter te kunnen.’

Politieke aangelegenheid

Daarnaast ziet de advocaat iets opvallends: bij de verdeling van schaarse rechten is wet- en regelgeving grotendeels door de rechter gecreëerd, en niet door de wetgever. ‘De hoogste rechters hebben eigenlijk bepaald hoe gemeenten overheidseigendom moeten verkopen, of hoe ze bepaalde diensten moeten inkopen. Terwijl het verdelen van schaarste in de kern een politieke aangelegenheid is. Daarover gaan de democratisch gekozen wetgevers, zoals gemeenteraden, en niet de rechters. Of zij kiezen voor concurrentie is aan hen. In feite zijn rechters op de stoel van de wetgever gaan zitten en heeft de wetgever dat niet gecorrigeerd.’

Schone taak

Om die grote rol te verklaren moeten we volgens Robbe terug naar het jaar 2000. Toen kende Europa strenge doch duidelijke aanbestedingsrichtlijnen. Maar deze regels golden niet voor alle delen van de overheid. Deze grijze gebieden kwam in rechtszaken ter discussie. Geldt, bij gebrek aan andere wet- en regelgeving, hier niet ook het aanbestedingsrecht? ‘Rechters kwamen in uitspraken al snel tot de conclusie dat in veel van die grijze gebieden het aanbestedingsrecht ook geldt’, zegt Robbe. Dat deden ze zijns inziens iets te snel. ‘Eigenlijk hadden rechters de bal moeten terugleggen bij de wetgevende macht. Ze kunnen dan wel uitspraak doen over een individuele zaak, maar geven in de uitspraak aan dat wet- en regelgeving ontbreekt. Aan de politiek de schone taak om de leegte te vullen.’

Jurisprudentie

In plaats daarvan hebben rechters de ruimte die de wetgever liet liggen gevuld met een algemene rechtsnorm. ‘Zij stelden niet letterlijk dat overheden concurrentie moeten creëren, maar wel dat transparante selectie ook geldt voor de gebieden die buiten de aanbestedingswet vallen. In de praktijk krijg je dan gewoon concurrentie.’ Hierdoor is de afgelopen 25 jaar jurisprudentie ontstaan die voortborduurt op die rechterlijke uitspraken. Of het nu gaat om de verkoop van grond, het verlenen van vergunningen of het inkopen van diensten: keer op keer verplicht de rechter overheden uiteindelijk om concurrentie te creëren.

Vriendjespolitiek

Zijn stelling is niet onomstreden. Robbe krijgt naar eigen zeggen veel reacties van critici. Zij stellen dat transparante selectie van belang is om nepotisme en corruptie tegen te gaan. Maar volgens de promovendus voorkomt marktwerking niet per se vriendjespolitiek: ‘Neem Hongarije. Dat land krijgt veel EU-subsidies die op papier conform de regels worden verdeeld. In de praktijk eindigt echter een groot deel in de zakken van regeringsleider Viktor Orbán.’ Corruptie en nepotisme voorkom je dus niet met aanbestedingsregels, maar met een integer overheidsbestuur. 

Welzijnsstichtingen

In het sociaal domein ziet Robbe al een tegenbeweging. Veel mensen vinden marktwerking hier niet passen. Toch gelden dezelfde concurrentieregels. ‘Recht vraagt om rechtszekerheid, dus wet- en regelgeving en rechtspraak zijn algemeen geformuleerd’, verduidelijkt de advocaat. Niettemin vindt hij het vreemd dat welzijnsstichtingen op dezelfde manier met elkaar moeten concurreren als commerciële kansspelbedrijven.

Norm

Is Robbe dan helemaal tegen marktwerking? ‘Er zijn goede redenen om als overheid te kiezen voor concurrentie. Maar nu hoeven overheden dit niet te onderbouwen, want het is de norm. Terwijl er meer manieren zijn om schaarse rechten te verdelen, die allemaal vragen om een gedegen onderbouwing.’

Den Haag

Maar het gaat Robbe vooral om het gebrek aan democratische legitimiteit: ‘Eigenlijk zou de wetgever de jurisprudentie moeten bevestigen of aanpassen. Wat rechters doen is wel geldig recht, maar het mist een democratisch mandaat. Als in Den Haag bij wet wordt besloten dat alles via aanbestedingen moet gaan, heeft iedereen daarmee te dealen. Maar nu wordt het overgrote deel ingevuld door rechters, die daarmee eigenlijk politiek bedrijven waar dat niet hoeft en daarmee hun boekje te buiten gaan.’