Hoge Raad geeft gemeente gelijk in controle financiële rechtmatigheid

De gemeente Helmond mag controles op financiële rechtmatigheid in een privaatrechtelijke overeenkomst vastleggen. Volgens een zorgaanbieder zou dat niet kunnen, omdat het Wmo-toezicht publiekrechtelijk is geregeld. Maar de Hoge Raad denkt daar anders over en geeft de gemeente gelijk. ‘Dit middel vergemakkelijkt hun werk’, zegt advocaat Mousa Ichoh.

De Brabantse gemeente heeft sinds 2017 een zorgovereenkomst met Stichting Renaissance Zorg (SRZ), een aanbieder die zorg verleent in het kader van de Wmo 2015 en Jeugdwet. In het contract heeft de gemeente bedongen dat zij controles op de financiële rechtmatigheid van de bestedingen kan (laten) uitvoeren. SRZ is verplicht ‘alle door de Gemeente gevraagde documenten, informatie en/of (accountants)verklaring’ te verschaffen, zo staat in de overeenkomst. De stichting heeft daar haar handtekening onder gezet.

Verscherpte controle

In het voorjaar van 2019 rezen er bij de gemeente vragen over de (financiële) verantwoording door SRZ. De gemeente verzocht de aanbieder meermaals om duidelijkheid over haar liquiditeitspositie te geven. Zij wees de stichting er tevens op dat zij verplicht is om aan een verscherpte interne controle mee te werken. Omdat de medewerking uitbleef, heeft de gemeente vanaf maart 2020 de plaatsing van nieuwe cliënten opgeschort.

Kort geding

Eind 2020 ontving de gemeente opnieuw signalen. Dit keer voldeed de jaarrekening niet aan de eisen. Omdat de aanbieder de vragen van de gemeente niet of gebrekkig beantwoordde, drong zij opnieuw aan om mee te werken aan een interne controle door een financieel deskundige. SRZ weigerde. Voor het college was de maat vol: zij liet weten dat ze de Wmo-overeenkomst per 1 mei 2022 (gedeeltelijk) ontbindt, en spande een kort geding aan.

‘Financiële ongerijmdheden’

De rechtbank Oost-Brabant gaf de gemeente in december 2021 gelijk: de zorgaanbieder is veroordeeld om medewerking te verlenen aan een verscherpte interne controle op haar administratie. SRZ liet het hier niet bij zitten en ging in hoger beroep. Maar ook het gerechtshof ’s-Hertogenbosch koos de kant van de gemeente: gelet op aanwijzingen voor ‘financiële ongerijmdheden’ moet de zorgaanbieder medewerking verlenen, aldus het hof in januari 2023.

Bakzeil halen

Stichting Renaissance Zorg ging in cassatie waardoor de zaak bij de Hoge Raad belandde. Maar ook hier moest de aanbieder bakzeil halen. De hoogste rechter in civiele zaken oordeelde eind mei dat het hof in Den Bosch het recht juist heeft toegepast. De eerdere uitspraak van het gerechtshof houdt dus stand.

Toezicht

Het arrest is van belang, omdat er iets bijzonders gebeurt, zegt Mousa Ichoh. Hij is stadsadvocaat van diverse gemeenten en rechter-plaatsvervanger bij de rechtbank Gelderland. ‘De Wmo 2015 is publiekrecht. Om haar wettelijke taak te kunnen uitvoeren heeft de gemeente in een privaatrechtelijke overeenkomst bedongen dat zij financiële en administratieve controles kan (laten) uitvoeren’, licht Ichoh toe. Volgens SRZ zou dat niet kunnen, omdat het toezicht publiekrechtelijk is geregeld. Met het privaatrechtelijke toezicht zou het in de Wmo geregelde publiekrechtelijke toezicht op ‘onaanvaardbare wijze’ worden doorkruist.

Deugdelijk aanbod

Maar dat is dus niet het geval, benadrukt Ichoh. ‘De Hoge Raad maakt duidelijk dat de gemeente, vanuit haar verantwoordelijkheid voor een deugdelijk zorgaanbod, in een privaatrechtelijke overeenkomst nadere afspraken kan vastleggen om dit te waarborgen. Een gemeente mag dus voor de behartiging van publieke belangen gebruikmaken van privaatrechtelijke bevoegdheden, zolang de wet het gebruik daarvan niet uitsluit en er geen sprake is van onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke regeling.’

Zorgfraude

De Hoge Raad heeft nu dus uitgemaakt dat daarvan geen sprake is. Een goede zaak, vindt Ichoh. ‘Er gaan miljarden euro’s om in de Wmo. Gemeenten moeten dus ook in staat zijn om eventuele zorgfraude op te sporen. Dit middel vergemakkelijkt hun werk.’

Expliciet en duidelijk

De advocaat voegt daar nog wel een cruciaal onderdeel aan toe. Weliswaar mogen gemeenten verscherpt toezicht opnemen in een privaatrechtelijke overeenkomst, maar zij moeten wel goed contracteren, beklemtoont Ichoh. Het moet expliciet en duidelijk in de overeenkomst worden vermeld. ‘Voorkom vaagheden en abstracties’, adviseert de advocaat. ‘Een overeenkomst kan immers niet later eenzijdig worden gewijzigd.’