Lagere functie? Instemming vereist

Gevolg invoering Wet normalisering rechtspositie ambtenaren

Overgeplaatst naar een andere functie, ook nog eens in een lagere schaal? Omdat bij ambtenaren sprake is van een eenzijdige aanstelling, kan een overheidswerkgever op eigen houtje besluiten iemand over te plaatsen, ook tegen slechtere arbeidsvoorwaarden. De ambtenaar kan daartegen achteraf in bezwaar gaan, en nadien in beroep bij de bestuursrechter. Vanaf 2020, met de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren, verandert dat. Dan maakt de eenzijdige aanstelling plaats voor een tweezijdige arbeidsovereenkomst, waarbij voor een functiewijziging vooraf instemming van de ambtenaar is vereist. Maar wanneer precies sprake is van ‘instemming’, blijkt lastig.

Uitgangspunt is dat de werkgever er niet zonder meer vanuit mag gaan dat de werknemer instemt met de functiewijziging, zeker niet als de werknemer er in zijn nieuwe functie op achteruit gaat. Volgens de Hoge Raad – zijn uitspraken worden ook van belang voor ambtenaren, omdat zij na 2020 onder het civiele arbeidsrecht vallen – is pas sprake van instemming als is voldaan aan twee eisen. Zo moet de ambtenaar duidelijk worden verteld wat de functiewijziging inhoudt. Hij moet dus weten wat hij in zijn nieuwe functie moet doen én wat het salaris is. Daarnaast moet de werkgever op grond van ‘gedragingen of verklaringen’ van de ambtenaar mogen aannemen dat deze welbewust met de nieuwe functie heeft ingestemd.

De werkgever zal dat actief moeten onderzoeken, maar probleem is dat gedragingen en verklaringen niet parallel hoeven te lopen. ‘Iemand kan per brief aan de baas laten weten dat hij niet instemt met de functiewijziging, maar wel het werk gaat doen’, zegt jurist arbeids- en ambtenarenrecht Liselotte Straathof, verbonden aan Vijverberg Advocaten & Adviseurs.

‘Doet hij dat niet, dan loopt hij immers het risico te worden beschuldigd van werkweigering. Dat de ambtenaar de nieuwe werkzaamheden is gaan verrichten, is niet voldoende om aan te nemen dat hij welbewust met de functiewijziging en het bijbehorende lagere loon heeft ingestemd. Kortom, een werkgever mag niet te snel aannemen dat sprake is van instemming.’

Bijbehorend salaris
Toch kan de overheidswerkgever vanaf 2020 in sommige gevallen een functiewijziging doorzetten, ook al stemt de ambtenaar daar niet mee in. Dat kan bijvoorbeeld wanneer tussen beide partijen een eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen, als onderdeel van de arbeidsovereenkomst. Dan kan de werkgever in principe het arbeidscontract wijzigen zonder instemming van de werknemer. Volgens juriste Liselotte Straathof is dat echter geen gemakkelijke route. ‘Het wijzigingsbeding moet schriftelijk zijn overeengekomen maar dan nog kan de werkgever er alleen een beroep op doen als sprake is van een zwaarwichtig belang. Het belang van de werkgever moet dan een stuk groter zijn dan het belang van de ambtenaar. Verder maakt zo’n beding niet elke wijziging mogelijk. Toch vergroot het de wijzigingsmogelijkheden voor de werkgever.’

Is er geen schriftelijk eenzijdig wijzigingsbeding afgesproken, dan zullen de werkgever en de werknemer met elkaar om de tafel moeten over de aangepaste functie en het bijbehorende salaris. De werkgever kan dan zeggen: als u de nieuwe functie niet aanvaardt, gedraagt u zich niet zoals van een goed ambtenaar mag worden verwacht. Straathof: ‘Maar daarvan is alleen sprake als de werkgever met een redelijk voorstel komt én als afwijzing van het voorstel redelijkerwijs onaanvaardbaar is. Ook van belang is dat de werkgever als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden voor het voorstel, dus dat bijvoorbeeld sprake moet zijn van gewijzigde omstandigheden in het werk.’

Opgeteld hoeft een ambtenaar dus niet zomaar elk voorstel tot functiewijziging te accepteren. Maar als is voldaan aan alle wettelijke eisen, kan de ambtenaar dat alleen weigeren als de wijziging in redelijkheid niet hem kan worden gevergd. Juist door de tweezijdigheid – en dus de mogelijkheid om te ‘onderhandelen’ – is de positie van de ambtenaar na 2020 er volgens Straathof iets beter op geworden.

Overheidswerkgevers kunnen dus een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst opnemen om de discussie met de werknemer over een functiewijziging iets te vergemakkelijken, adviseert Straathof. Maar ook met zo’n beding moet aan de voorwaarden voor wijziging zijn voldaan. Werkgevers kunnen een geplande functiewijziging nog net vóór 31 december 2019 doorvoeren. Daarmee voorkomen ze dat aan het instemmingsvereiste moet worden voldaan, maar de ambtenaar kan wel tegen dit besluit in bezwaar gaan.