Informatie lekken is geen klokkenluiden

Twee ambtenaren van de gemeente Utrecht brengen een misstand in een aanbestedingsprocedure onder de aandacht van een aannemer die had meegedongen. Ze worden ontslagen. Maar klokkenluiders zijn toch beschermd? 

In de clinch is een rubriek waarin jurist/columnist Michel Knapen actuele zaken in het ambtenarenrecht belicht. 

Misstanden in de gemeente Utrecht? Volgens Jan Hofzee en Wim Kortmans* wel. Conform de Klokkenluidersregeling melden ze begin augustus 2017 over vermeende misstanden binnen de gemeentelijke organisatie over de periode 2008-2017. Medio augustus 2017 krijgen ze te horen dat ze per 1 januari 2018 zijn ontslagen wegens een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding. Het verhaal begint bij een aanbesteding die de gemeente Utrecht uitschrijft voor het onderhoud aan kolken. Twee aannemers dingen mee. In juni 2016 krijgt één van hen te horen dat de opdracht voorlopig aan dit bedrijf is gegund. Enkele maanden later wordt dat weer ingetrokken.

Achter de schermen is dan het nodige gebeurd. Hofzee en Kortmans, die beiden geen deel uitmaken van het aanbestedingsteam, hebben een schriftelijke verklaring aan het bedrijf verstrekt met informatie over het verloop van de aanbestedingsprocedure en over gedragingen en uitlatingen van leden van het aanbestedingsteam. Vervolgens eist de aannemer dat de afspraken met zijn bedrijf wordt hervat. Zo niet, dan sleept hij de gemeente voor de rechter. Zowel Hofzee als Kortmans is aanwezig bij die kortgedingzitting, waar ze laten weten nog steeds achter hun verklaring staan.

Het is aan de Rechtbank Midden-Nederland (Utrecht) om te oordelen of hun ontslag terecht is. Hier ontplooit zich een juridisch steekspel over rechten en plichten van ambtenaren. Hofzee en Kortmans kunnen zich in ieder geval beroepen op de vrijheid van meningsuiting van het Europese mensenrechtenverdrag – hoewel daarop beperkingen van toepassing zijn. Voor hen geldt ook de Wet Huis voor klokkenluiders, die stelt dat de gemeente een procedure moeten hebben voor het melden van misstanden – de gemeente heeft dat ook, blijkens de Arbeidsvoorwaardenregeling Utrecht. Misstanden melden kan zonder gevolgen: de klokkenluiderswet stelt dat een ambtenaar die te goeder trouw een melding heeft gedaan, op geen enkele wijze daardoor wordt benadeeld. Wel moeten ambtenaren een vermoeden van een misstand eerst melden bij de direct leidinggevende of bij een vertrouwenspersoon.

Maar voor Hofzee en Kortmans geldt ook de Ambtenarenwet, waarin staat dat ambtenaren verplicht zijn tot geheimhouding ‘van hetgeen hem in verband met zijn functie ter kennis is gekomen’. Dat staat ook in de Arbeidsvoorwaardenregeling Utrecht. Welke rechten en plichten hebben nu voorrang? De rechtbank oordeelde op 31 juli 2018: de Ambtenarenwet prevaleert, zodat hier sprake is van een schending van de geheimhoudingsplicht. Wie vertrouwelijke informatie naar buiten brengt maakt zich schuldig aan ernstig plichtsverzuim. Bovendien hadden Hofzee en Kortmans nooit aan de zijde van de aannemer op de kortgedingzitting mogen verschijnen – lijnrecht tegenover hun werkgever. Daarmee is het openbaar gezag en het aanzien van de gemeente Utrecht aangetast.

Hofzee en Kortmans hadden hun vermoeden van een misstand eerst en vooral intern moeten aankaarten. Daar is de klokkenluidersregeling juist voor bedoeld. Ze hebben via deze regeling wel eerder en herhaaldelijk meldingen van vermeende misstanden gedaan, maar niet over vermeende misstanden binnen de aanbestedingsprocedure. Beweringen dat zij zijn ontslagen omdat ze klokkenluiders zijn, gaan daarom niet op.

De bescherming die klokkenluiders genieten geldt niet voor ambtenaren die vertrouwelijke informatie naar buiten lekken. Omdat de onherstelbare vertrouwensbreuk in overwegende mate is veroorzaakt door Hofzee en Kortmans zelf, hebben ze ook geen recht op een nawettelijke uitkering.

*De namen zijn gefingeerd.
ECLI:NL:RBMNE:2018:4854