Ontwikkelingen in het bestuursrecht over exceptieve toetsing en schaarse publieke rechten

In het vorige juridische kwartaalbericht ging ik in op het gebruik van het begrip ‘marginale toetsing’ door de bestuursrechter(s) in Nederland (*1) De verwachting is, dat de bestuursrechters in hun uitspraken minder gebruik zullen gaan maken van de ‘marginale toetsing’. Ik schreef toen, dat ik in een vervolgartikel wilde terugkomen op ontwikkelingen in het bestuursrecht, die te maken hebben met de ‘geest des tijds’ die de oorzaak kan zijn van het minder toepassen van de ‘marginale toetsing’.

Ik meen dat dit te maken heeft met hoe het bestuursrecht zich ontwikkelt, met name onder invloed van een veranderende rol van de overheid in deze tijd. Het overheidsbegrip wordt belangrijker. Hierbij is het soevereiniteitsbegrip van belang. Ik laat die achtergrond nu verder rusten. Voor dit artikel wil ik stilstaan bij het verschijnsel dat de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de Advocaat-Generaal vraagt om ‘conclusies’ te geven (hierna Conclusie(s)). Daar zijn twee recente gevallen van te vermelden die voor gebiedsontwikkeling relevant zijn, namelijk die over exceptieve toetsing en die over schaarse publieke rechten bij ruimtelijke besluiten.

Conclusies van de Advocaat Generaal van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Sinds 1 januari 2013, met de inwerkingtreding van de wet “Wet aanpassing bestuursrechtspraak”, werd het mogelijk om overeenkomstig het nieuwe artikel 8:12a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)op verzoek van een meervoudige kamer (3 staatsraden) of van een ‘grote kamer’ (5 staatsraden) door een Advocaat-Generaal Conclusies te laten schrijven inzake een vooraf geformuleerde rechtsvraag.

In mei 2013 werd door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State voor het eerst gebruik gemaakt van de mogelijkheid om in een rechtsprocedure een Conclusie te vragen van de AdvocaatGeneraal, Prof.R. Widdershoven (tevens hoogleraar Europees Bestuursrecht aan de Universiteit Utrecht). Deze eerste Conclusie behandelde de ‘redelijke termijn’ van artikel 6 EVRM verdrag (het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens). Met het vragen van een Conclusie verwacht men een bijdrage te leveren aan de kwaliteit, de onderbouwing, en de inzichtelijkheid van de rechtsontwikkeling door de rechter, kortom van de ontwikkeling van de jurisprudentie. Hieronder worden enkele belangrijke nieuwe Conclusies van ná 2016 voor het voetlicht gehaald.

Conclusie Advocaat-Generaal Widdershoven van 22 december 2017over exceptieve toetsing

Deze Conclusie(ECLI:NL:RVS:2017:3357) had als onderwerp exceptieve toetsing.

Hierin schrijft de Advocaat-Generaal dat bestuursrechters een algemeen verbindend voorschrift exceptief moeten toetsen aan zowel materiële als formele algemene rechtsbeginselen. Zij moeten dat voorschrift buiten toepassing laten of onverbindend verklaren als dat voorschrift in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. De willekeursluis van het arrest Landbouwvliegers (1986) dient daarbij niet langer als extra horde te fungeren.

Conclusie Advocaat-Generaal Widdershoven van 6 juni 2018 over schaarse publieke rechten bij ruimtelijke besluiten

Deze Conclusie (ECLI:NL:RVS:2018:1847) had als onderwerp schaarse publieke rechten bij ruimtelijke besluiten.

De zaak waarbij deze Conclusie werd gevraagd ging over de bouw van 91 nieuwe windturbines en de sanering van 221 bestaande windturbines in het zuidelijke deel van Flevoland (Windpark Zeewolde B.V.). De vraag die in hier moest worden beantwoord was of bij een ruimtelijk plan of een omgevingsvergunning zogenoemde “schaarse publieke rechten worden verdeeld”. De AdvocaatGeneraal concludeert dat een gemeentelijk bestemmingsplan, een provinciaal- of rijksinpassingsplan, een uitwerkingsplan, en een wijzigingsplan geen besluiten zijn die schaarse rechten toebedelen.

In bijzondere situaties wel een toekenning van een schaars publiek recht

In bijzondere situaties kan een omgevingsvergunning of een wijzigingsplan wel een besluit zijn dat een schaars recht toekent. Dat betreft dan kort samengevat bijvoorbeeld:

? de situatie dat een maximumstelsel voor de verlening van vergunningen zodanig is vormgegeven dat voor een vergunning bouwen (ECLI:NL:RVS:2017:1495, gemeente Alphen aan den Rijn, woonhuis Koudekerk aan den Rijn, en ECLI:NL:RVS:2017:1447, gemeente Almere, Oosterwold) of een buitenplanse vergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan (ECLI:NL:RVS:2017:2332, Havenbedrijf Amsterdam, twee windturbines Afrikahaven) meer gegadigden kunnen zijn dan vergunningen, of

? de situatie dat er een hoge mate van verbondenheid is tussen een omgevingsvergunning voor binnen- of buitenplanse afwijking van een bestemmingsplan en een schaarse exploitatievergunning (Helmond), of

? de situatie dat de wijzigingsbevoegdheid wordt gebruikt om de door de wet gemaximaliseerde milieugebruiksruimte te verdelen over meer gegadigden.

Vanwege dergelijke uitzonderingen is het van belang om op te letten wanneer via ruimtelijke besluiten schaarse publieke rechten worden toegekend. Zulke rechten kunnen niet altijd zomaar aan één enkele gegadigde worden toegekend.

Door Hans van der Noord

(*1) Zie het artikel “De ‘marginale toetsing’ door de bestuursrechter anno 2018” door Hans van der Noord, in: Juridisch Kwartaalbericht Metafoor Ruimtelijke Ontwikkeling (juni 2018).