Een jaar na het Didam-arrest is er meer duidelijkheid

Na een jaar vol rechterlijke uitspraken die verwezen naar het beruchte Didam-arrest is het een stuk duidelijker geworden wat de gevolgen van dit arrest zijn. Dat concluderen Arjan Bregman, hoogleraar Bouwrecht in Groningen, en Natasja van Wijk-van Gilst, jurist bij het Instituut voor Bouwrecht. Zij publiceerden deze week het wetenschappelijk artikel Een jaar na Didam: stand van zaken.

Didam?

Het Didam-arrest kwam ruim een jaar geleden tot stand, toen de Hoge Raad een afwijzende uitspraak deed over de één-op-één-verkoop van grond in het dorp Didam door de gemeente Montferland aan een projectontwikkelaar. Deze projectontwikkelaar zou naar de wens van de gemeente het centrum van Didam herinrichten, en een vestiging van een supermarktketen plaatsen in het oude gemeentehuis van Didam. Dit werd aangevochten door onder meer een franchisenemer van een andere supermarktketen.

De Hoge Raad gaf deze eiser gelijk ten aanzien van diens klacht dat de gemeente het gelijkheidsbeginsel schond door anderen geen mededingingsruimte te bieden. Het gelijkheidsbeginsel is onderdeel van wat genoemd wordt de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit principe gaat uit van de gedachte dat een overheid meer verantwoordelijkheid draagt dan een gewone verkopende partij.

Meer zekerheid

Het Didam-arrest gaf onzekerheid. Jarenlang was het normaal geweest voor een overheid om één-op-één grond te verkopen of uit te geven aan een partij met wie de verstandhouding goed was. Dat kon niet langer. Maar een jaar vol jurisprudentie toont dat rechters hier in twee gevallen nog steeds ruimte voor zien: als een marktpartij een grondpositie heeft die cruciaal is voor een stedenbouwkundig plan of de herontwikkeling van een gebied, of als een marktpartij zelf zo belangwekkend is dat een overheid zijn doel niet met een andere partij kan behalen.

In het eerste geval vond de rechtbank Rotterdam in september dat de gemeente Rotterdam gelijk had dat de fabriek RBCV de enige gegadigde was om grond aan te verkopen tegen de achtergrond van de herontwikkeling van de wijk Rijnhaven. Zonder medewerking van RBCV kon het stadsgebied niet herontwikkeld worden. 

In het tweede geval kan gedacht worden aan de verkoop door de gemeente Almere van een stuk grond aan woningbouwcorporatie Ymere. Dat werd op basis van het gelijkheidsbeginsel aangevochten door investeerder Flevoland Invest. Maar alleen Ymere kon voldoen aan de wens tot sociale woningbouw die de gemeente had, dus gaf Rechtbank Midden-Nederland aan Almere het gelijk.

Vertrouwensbeginsel

Wat betreft grondverkoop vóór het Didam-arrest, is een ander beginsel van behoorlijk bestuur belangrijk: het vertrouwensbeginsel. Een marktpartij moet kunnen vertrouwen op afspraken met de overheid. Wel lijkt hier sprake van een schemerzone. Het vertrouwensbeginsel komt in gevaar als de gemeente ten tijde van de onderhandeling al wist van de belangstelling van derden. 

Zo sloot de gemeente Nieuwegein in november 2020 een koopovereenkomst met Shell voor een kavel op een bedrijventerrein. Dit werd aangevochten door een derde partij, die gelijk kreeg van de voorzieningenrechter. De rechter was het niet eens met het verweer van Nieuwegein dat het Didam-arrest nieuwe regels heeft geïntroduceerd, omdat het gelijkheidsbeginsel ook voor die tijd al van kracht was. Het gelijkheidsbeginsel is in dit geval zwaarder gewogen dan het rechtszekerheidsbeginsel; dat Shell moet kunnen weten waar het aan toe is.

Openbare selectie

Mocht de één-op-één-verkoop niet mogelijk zijn, dan moet de gemeente een openbare selectieprocedure beginnen. De vorm hiervan kan de overheid zelf bepalen. Dat bleek bijvoorbeeld toen de gemeente Brunssum twintig kavels voor woningbouw besloot te verloten. Geïnteresseerden konden hun inschrijfformulier, verpakt in een envelop, in een doos met opening doen. De notaris zou vervolgens blind de enveloppen uit de doos halen.

Na afloop stapte één van de gegadigden naar de rechter. De gemeente had namelijk niet gezegd in wat voor envelop de formulieren hadden moeten zitten. 'Daardoor was sprake van enveloppen van verschillende maat, vorm en kleur, sommige wel en andere juist niet aan de buitenkant beschreven', staat in het rechtbankverslag. 'Zo is het heel aannemelijk dat, door het verschil in maat, een kleinere envelop klem is komen te zitten onderin de doos, onder een zich daarboven bevindende veel grotere envelop. (...)  Daar komt bij dat de notaris tijdens de trekking ín de doos heeft gekeken en deze, vóór de trekking, amper heeft geschud.'

Omgewoeld

Uiteindelijk lukte het de voorzieningenrechter niet te beoordelen wie van de partijen gelijk heeft. De notaris vond in elk geval dat hijzelf niks verkeerd heeft gedaan, aldus het verslag. 'De notaris heeft, aanwezig tijdens de mondelinge behandeling, nog verklaard dat hij steeds voordat hij een envelop uit de doos trok met zijn hand diep in de doos is gegaan en alle enveloppen heeft omgewoeld. Verder heeft de notaris verklaard dat hij slechts één keer in de doos heeft gekeken, namelijk heel kort en alleen om te kijken hoeveel enveloppen er nog in zaten.'