Handreiking helpt niet tegen onzekerheid na Didam-arrest

De maatschappelijke ontwikkeling is dat we transparantie steeds belangrijker gaan vinden en de behoefte aan transparantie van het overheidshandelen een groot goed is. De bestuursrechter heeft jaren geleden al geoordeeld: als gemeenten schaarse rechten uitgeven, mag dat alleen via een transparante procedure waarin mededingingsruimte wordt geboden. Zo moeten bijvoorbeeld de vergunningen voor de Amsterdamse rondvaartboten eens in de zoveel tijd via een transparante procedure in de markt gezet worden. Daarna hebben we als juristen breder gezegd: zou dit principe ook niet in andere situaties, zoals bij de verkoop van gemeentegronden, moeten gelden? Tot het arrest van de Hoge Raad is die vraag ontkennend beantwoord. Het hof oordeelde in de Didam-zaak nog dat dit principe bij de verkoop van gemeentegrond (nog) niet gold. De Hoge Raad heeft pas met het arrest van 26 november de regel in het leven geroepen dat de overheid bij de verkoop van onroerend goed mededingingsruimte moet creëren en zo serieuze gegadigden gelegenheid moet bieden om naar de onroerende zaak mee te dingen. Pas sinds dat moment weten we dat een één-op-één overeenkomst niet zomaar mag.

In die zaak ging het over een overeenkomst die vóór het Didam-arrest was gesloten. Ik vind dat overeenkomsten die voor die tijd zijn gesloten in beginsel geldig zijn, omdat de overheid en marktpartijen niet wisten dat zij iets deden wat niet mocht. Het gaat hier om botsende beginselen: de beginselen van gelijkheid en transparantie aan de ene kant en het vertrouwensbeginsel en het beginsel van rechtszekerheid aan de andere kant. Ik vind dat doorslaggevende betekenis toekomt aan die laatste twee. Wellicht dat daar meer licht op komt door de Didam-zaak, waarvan we in februari 2023 een zitting hebben.

Voor de toekomst is nu vooral de vraag: wanneer mag een één-op-één overeenkomst nog wel? De handreiking zegt daarover: je moet het voornemen tot die overeenkomst altijd publiceren. Daar ben ik het mee eens. Maar dan blijft de vraag staan wanneer een één-op-één overeenkomst is toegestaan? Er zijn namelijk heel veel casussen te verzinnen waarin het steeds net iets anders ligt.

Zeker. We hadden een praktijk waarin we vonden dat gemeenten vrij waren te kiezen met wie ze een grondtransactie sloten, of aan wie ze gemeentelijk onroerend goed verkochten. Er waren gemeenten die al een openbare selectieprocedure toepasten. Maar veel gemeenten sloten een deal met hun contractpartijen - ik wil niet zeggen in achterkamertjes, maar in elk geval zonder transparante procedure. Dat kan niet meer. In een blanco situatie waarin je als gemeente zegt: ik ben eigenaar van een perceel bedrijventerrein dat ik wil uitgeven, heeft het arrest niet zoveel consequenties. Er waren al veel gemeenten die hun gronduitgifte transparant deden, of in elk geval een kaartje op internet zetten: deze kavels zijn te koop.

Ingewikkelder vind ik het bij complexe transacties waarin bijvoorbeeld zowel een marktpartij als de gemeente grondposities heeft en waarin samen wordt gewerkt aan een integrale gebiedsontwikkeling. Dan betekent het arrest dat de gemeente misschien niet meer met één partij zaken mag doen. De Handreiking signaleert deze problematiek en geeft terecht aan dat in dit soort situaties vaak één-op-één gecontracteerd mag worden. Maar de rechter heeft uiteraard het laatste woord.

Maar er zijn meer lastige vragen. Bijvoorbeeld: een gemeente verhuurt een bibliotheekgebouw aan een bibliotheek, en de huurovereenkomst loopt af. Mag de gemeente het gebouw opnieuw verhuren aan de bibliotheek, of moet een andere partij een kans krijgen? Of: een erfpacht loopt af, mag de gemeente de eigendom van de grond aan de erfpachter overdragen? Over al dit soort vragen kan in het licht van het Didam-arrest discussie ontstaan.