Niet zomaar grasduinen in e-mails werknemer

Het e-mailverkeer van werknemers dat via het e-mailsysteem van de werkgever gaat mag worden bekeken door de werkgever, want die heeft het recht de werknemer te controleren. De werknemer heeft ook recht op privacy op de (thuis)werkplek en hoeft niet te verwachten dat de werkgever willekeurig zijn e-mail beoordeelt. Bij een serieuze verdenking weegt de privacy voor ambtenaren echter nog minder dan bij ‘gewone’ medewerkers.

Geen willekeur

Dat schrijft mr. Marcus Draaisma, advocaat en partner Palthe Oberman advocaten, in zijn blog op CHRO. Legitiem grasduinen in e-mails van werknemers kan verrassingen opleveren, zoals seksueel intimiderende teksten, schrijft hij. Er moet wel een balans zijn tussen het belang van de werkgever om e-mails van werknemers te kunnen bekijken, bijvoorbeeld in geval van gericht vermoeden van fraude, en de privacy van de werknemer. Er mag geen sprake zijn van willekeur en misbruik.

Balans

Maar wanneer is die balans er wel en wanneer ga je als werkgever over de schreef? Om deze balans te bepalen wordt gekeken naar de volgende elementen, zoals bepaald met het Barbulescu-arrest uit 2017 van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, schrijft Draaisma:

- De werknemers worden vooraf duidelijk geïnformeerd dat de werkgever de inhoud van hun e-mails zal kunnen beoordelen
- Het is een werknemer daarbij duidelijk wat de controle in kan houden en wie dat zal doen
- De werkgever moet een rechtmatige reden hebben voor de controle
- De werkgever moet nagaan of er ook minder ingrijpende maatregelen mogelijk zijn
- De werkgever is zich bewust van de gevolgen van de controle en het gebruik van de resultaten van de controle voor de werknemer

De rechter toetst nog steeds aan het Barbulescu-arrest als een werkgever een werknemer verwijten maakt gebaseerd op zonder toestemming gecontroleerde e-mails.

Ernstige verdenking

De balans van belangen mag anders uitpakken als de werkgever een ernstige verdenking heeft van malversaties door de werknemer en het bewijs hiervoor vermoedelijk in e-mails van de werknemer te vinden zijn, schrijft Draaisma. Hoe serieuzer de verdenking, hoe minder de privacy weegt. Dit kan voor overheidswerknemers nog anders uitpakken, omdat de integriteitsnorm voor hen doorgaans hoger ligt dan bij de ‘gewone’ werknemer. Als de werkgever via de e-mail bewijs vindt van fraude door een werknemer, dan weegt de rechter de privacy van de werknemer nog maar weinig en van de overheidswerknemer nog minder. Het is vaste jurisprudentie dat waarheidsvinding belangrijker is dan de uitsluiting van het bewijs. Draaisma noem het: ‘hebben is binnen’.

Verstoorde arbeidsverhouding

Uitdagend is de situatie als een werkgever bij controle van e-mailverkeer volgens deze normen toevallig een mail met allerlei zwaar beledigende berichten over de directie tegenkomt. De e-mail is rechtmatig verkregen, maar de inhoud daarvan is niet voor de directie bedoeld. ‘Het vergt een goede afweging of de directie over deze berichten in gesprek wil gaan. Vrijheid van meningsuiting en gedachten (van een werknemer) of juist ondermijning van het gezag? Is er sprake van een verstoorde arbeidsverhouding? Dit wordt de g-grond genoemd voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Ontslag op staande voet

Draaisma zou als directie het gesprek aangaan en vertellen dat deze mail per toeval is aangetroffen en dat men geschrokken is. ‘En als de werknemer moeite heeft met de directie, mag hij zijn kritiek spuien, mits openlijk en gefundeerd. Als je het als directie overigens de moeite waard vindt om er zoveel aandacht te besteden.’ Als de werkgever bij toeval stuit op allerlei (seksueel) intimiderende e-mails aan andere werknemers of relaties, dan ligt de zaak wel anders, haakt Draaisma aan op de actualiteit. ‘Deze leveren dan bewijs voor een dringende reden voor een ontslag op staande voet.’

Wachtwoord geven

Als de werknemer zijn e-mails afschermt met een wachtwoord, hoeft dat technisch geen probleem te zijn. En als het dat wel is, dan geldt weer het instructierecht van de werkgever dat de werknemer bij ernstige verdenking zijn wachtwoord moet geven. Draaisma: ‘Blijft hij dat weigeren dan kan de rechter daaraan de gevolgtrekkingen verbinden die hij gerade acht, zoals dat zo mooi in de wet staat. En dat kan betekenen dat de rechter vindt dat het bewijs tegen de werknemer geleverd is.’