‘Ambtenaar moet recht krijgen in verzet te gaan’

Wet normalisering schiet tekort

Ambtenaren behoren loyaal te zijn, als consequentie van de hiërarchie binnen overheidsorganisaties. Maar loyaal boven alles? Daarover verschillen de meningen.

Stel, er wordt besloten om uitgeprocedeerde asielzoekers vast te zetten op een eilandje, voordat ze worden uitgezet. Of dat kinderen van asielzoekers worden gescheiden van hun ouders. Dat gebeurt – overigens niet in Nederland. Of er wordt bedacht dat criminelen uit probleemwijken harder moeten worden gestraft dan in andere wijken – dat voorstel werd in Nederland wél gedaan, door VVD-fractievoorzitter Klaas Dijkhoff. Wat doe je dan als ambtenaar, als je meent dat hiermee fundamentele rechten worden overtreden?

Sommige ambtenaren kunnen bepaald werk weigeren (hoewel zogenoemde weigerambtenaren steeds minder ruimte krijgen), ze kunnen klokkenluiden (maar dat betreft vooral misstanden als corruptie of machtsmisbruik), ze kunnen collectief staken, ze kunnen als burger een petitie opzetten. Ook kunnen ze hun recht op vrije meningsuiting inzetten om een probleem aan de kaak te stellen. Maar dan ligt plichtsverzuim al snel op de loer, omdat voor ambtenaren ook de geheimhoudingsplicht geldt.

Voor ambtenaren die worden geconfronteerd met (voorgenomen) beleid dat in strijd (b)lijkt met erkende uitgangspunten van de democratische rechtsstaat – denk aan structurele schendingen van fundamentele rechten van anderen – zijn de bestaande regelingen niet erg duidelijk.

Blinde plicht
Maurice Adams, hoogleraar Encyclopedie van het Recht en hoogleraar Democratie en Rechtsstaat, beide leerstoelen zijn verbonden aan Tilburg University, spreekt dan ook van een ‘leemte in de regelgeving’. Die ambtenaren moeten, wat hem betreft, het recht hebben om in verzet te komen, zonder dat dit rechtspositionele gevolgen heeft. ‘Het is goed mogelijk dat er in vergaderzaaltjes in overheidsgebouwen plannetjes worden gesmeed die schendingen van fundamentele rechten inhouden. Het gebeurt elders, waarom niet hier? Maar het komt bijna nooit naar buiten. Een ambtenaar die dan zijn vinger opsteekt, wordt mogelijk overgeplaatst en zo kaltgestelt.’ Wat Adams betreft zou verzet daarom een stevigere wettelijke basis moeten krijgen.

Voor dit idee ging de rechtsfilosoof te rade bij de Duits-Amerikaanse filosofe Hannah Arendt. ‘Wetten en beleid komen democratisch tot stand, wat een goede reden is om ambtelijke gehoorzaamheid te verwachten. Toch wil Arendt géén ongeclausuleerde onderwerping’, zegt Adams.

‘Een kleine inbreuk op de democratische rechtsstaat kán op sluipende wijze systemisch worden, dus alertheid en tijdig verzet is dan geboden. Als ze meewerken aan een kleine, ogenschijnlijk onschuldige schending van rechten van anderen, kiezen ze voor het geringe kwaad. Dat lijkt misschien legitiem. Maar ondertussen kies je als ambtenaar wel voor het kwaad. Daarom betoogde Arendt: er is geen blinde plicht tot gehoorzamen.’

De rechtsstaat moet worden gekoesterd en verdedigd, en ambtenaren spelen daarbij een cruciale rol. ‘De ambtenarij vervult in onze samenleving een stabiliserende functie. Daarbij horen checks and balances, en verzet is er één van’, zegt Adams. Maar mag het?

‘Regelgeving laat zich weinig uit over de vraag welk gedrag is toegestaan wanneer sprake is van bestaande of voorgenomen schending van fundamentele rechten. Het is niet heel duidelijk of een ambtenaar dan dat werk kan weigeren of zich er kritisch over uitlaten. Duidelijkheid over de mogelijkheid van verzet is echter noodzakelijk, zeker voor ambtenaren. Zij bewaken immers het algemeen belang dat door de beginselen van de democratische rechtsstaat wordt vormgegeven. Het zijn ook bevoorrechte waarnemers, ze zitten bovenop voorbereiding en uitvoering van wet- en regelgeving.’

Ook bestaande instituties en regels bieden vooralsnog weinig soelaas. ‘Er zijn uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht van ambtenaren, maar dat is weer een open norm – dus niet duidelijk. Er zijn regels over hoe om te gaan met gewetensbezwaren maar we praten hier niet over gewetensbezwaren zoals we dat meestal bedoelen. Ook het Huis voor Klokkenluiders lijkt niet bedoeld voor dit soort kwesties. En een vertrouwenspersoon zal weinig kunnen met een ambtenaar die voelt dat hij verzet moet plegen.’

Loyaliteit
Zelfs de jurisprudentie laat zich niet uit over wat ambtenaren in zo’n geval kunnen doen. ‘Het is onduidelijk hoe de civiele rechter zal oordelen over verzet of werkweigering. Wat vindt de rechter belangrijker: het dienen van het algemeen belang – met een mogelijkheid tot ongehoorzaamheid –, of loyaliteit aan de werkgever en goede trouw in een arbeidsrelatie? Mijn indruk is, en dat haal ik uit de memorie van toelichting bij de Wnra, is dat loyaliteit – naast dienstverlening naar de burger – centraal staat. Ik zie liever dat we duidelijker afspreken dat ambtenaren tevens loyaal zijn aan de rechtsstaat en niet alleen aan hun baas. Ik heb het vermoeden dat bij het opstellen van de Wnra niet eens is gedacht aan de loyaliteitskwestie en de mogelijkheid van verzet door ambtenaren. Een gemiste kans.’

Wat ook weinig helderheid verschaft, is het steeds veranderende ontslagrecht. Adams: ‘Eerst de Wet werk en zekerheid, nu ook de Wet arbeidsmarkt in balans. Daar komt bij dat – na 2020 – niet meer de bestuursrechter oordeelt over ontslag van ambtenaren maar de civiele rechter. Dat leidt tot onzekerheid, wat z’n weerslag kan hebben op bereidheid om verzet te plegen.’ En onder dat alles liggen veranderde maatschappelijke opvattingen en bestuurlijke structuren, zegt Adams: het idee van de absolute ambtelijke gehoorzaamheid, zoals honderd jaar geleden neergelegd door de Duitse socioloog Max Weber, is inmiddels achterhaald.

Tijd dus om opnieuw na te denken over ambtelijk verzet en hoe dat vorm te geven. Adams schetst twee uitersten. ‘Het is niet de bedoeling dat een ambtenaar verzet pleegt als hij persoonlijk vindt dat het nodig is. Dan praat je over ongeclausuleerd verzet, en dat is erger dan de kwaal. Ook geldt niet dat de ambtenaar nooit verzet mag plegen, want dat is weer de ontkenning van de individuele verantwoordelijkheid ten aanzien van de rechtsstaat. Daartussen in moeten we balanceren.’ Daarom formuleert hij enkele gezichtspunten op basis waarvan weerstand die een ambtenaar voelt de vorm van verzet kan krijgen.

Zo moet de vraag worden beantwoord of het verzet valt te verdedigen met een beroep op een komende of bestaande inbreuk op belangrijke beginselen van de democratische rechtsstaat, en dan vooral schending van mensenrechten. Ook moet het verzet steunen op redelijke gronden – dus niet zomaar wat roepen of van horen zeggen. Verder moet de bescherming van de belangen door het verzet reëel zijn, moet worden nagegaan of de werkgever voorziet in een – al dan niet intern verankerde – procedure om de bezwaren aan te kaarten, en of die procedure is gevolgd. Andere belangrijke voorwaarden zijn: zijn er alternatieven voor het verzet, en zijn die overwogen, hoe groot is de schade voor anderen (bijvoorbeeld voor hun privacy), heeft de ambtenaar die proberen te beperken, en is de door de overheid getroffen maatregel of sanctie wel proportioneel?

Ontslag
Want met die sancties – mogelijk ontslag – kunnen ambtenaren wel degelijk worden geconfronteerd. Mocht een ongehoorzame ambtenaar daarmee te maken krijgen, dan vindt Adams het belangrijk dat er een toets vooraf aan een procedure wordt verricht. ‘Dus los van de preventieve toets door de kantonrechter na 2020. Mogelijk kan de AGFA – de Adviescommissie Grondrechten en Functie-uitoefening Ambtenaren – daarvoor worden ingezet. Dat kan dan worden geregeld in de cao’s. Hoe het ook wordt vastgelegd, schending van beginselen van de democratische rechtsstaat door de overheid moet de mogelijkheid tot ambtelijk verzet openen, ook in rechtspositionele zin.’