Liever instemmen dan procederen

De decentralisaties hebben nauwelijks geleid tot rechtszaken over aanbestedingen. Stilte voor de storm. Vanaf volgend jaar zullen buiten de boot gevallen zorgaanbieders alsnog hun recht willen halen. 

Juridische zaken
Met regelmaat vechten burgers beleid aan. Soms zelfs strijden overheden onderling. Een serie over de meest voorkomende juridische geschillen.

Van concurrentie in het sociale domein is nog nauwelijks sprake, constateerde de Transitie Autoriteit Jeugd recent, met een ondertoon van teleurstelling. En vernieuwende manieren van inkopen heeft het begeleidingsorgaan ook slechts mondjesmaat ontdekt. In het overgangsjaar 2015 was dat ook nauwelijks te verwachten, zeggen Elise Zeelenberg en Matthijs Mutsaers. Beiden zijn advocaat en aanbestedingsspecialist bij respectievelijk Hekkelman en Nysingh.

Gerechtelijke procedures over de taaie aanbestedingsmaterie zijn in het sociale domein nauwelijks gevoerd. Gemeenten zetten het afgelopen half jaar alle ballen op de (verplichte) continuïteit van zorg en kwamen nauwelijks toe aan de uitwerking van nieuwe inkoopstrategieën. Er zijn vooral contracten gesloten met zittende partijen, grote marktverschuivingen bleven uit.

Per 18 april 2016 moet Nederland nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen wetgeving hebben geïmplementeerd. Dit leidt vermoedelijk tot meer beweging én procedures. Overheidsopdrachten voor sociale en andere specifieke diensten met een contractwaarde vanaf 7,5 ton dienen dan Europees te worden gepubliceerd. Nederland kiest er vooralsnog voor om aanbestedende diensten bij de gunning van dat soort opdrachten vrij te laten in hun keuze voor een gunningscriterium, maar heeft meer in het algemeen gekozen voor de verplichting in principe te gunnen op basis van Economisch Meest Voordelige Inschrijving (‘EMVI’).

Daarbij wordt prijs beoordeeld in verhouding tot kwaliteit. Gemeenten kunnen daar gemotiveerd van afwijken. Verder mogen aanbestedende diensten bij sociale dienstverlening binnen grenzen zelf invullen welke procedure zij volgen, zolang de beginselen van transparantie, gelijke behandeling, objectiviteit en proportionaliteit worden gerespecteerd.

Schermutselingen
Vooral de weging van het begrip kwaliteit en de beoordeling van proportionaliteit kunnen straks schermutselingen opleveren, denkt Mutsaers. ‘Na de implementatie van de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen kon het weleens spannender worden.’ Een harde concurrentiestrijd sluit hij niet uit. ‘Pas na het overgangsjaar gaat de markt werkelijk open’, zegt ook Zeelenberg. Zij houdt met betrekking tot de langdurige zorg en jeugdzorg rekening met een situatie vergelijkbaar met de eerste periode waarin huishoudelijke hulp is aanbesteed. ‘Het betrof toen een nieuw type dienstverlening, waarover veel is geprocedeerd. Bij de huishoudelijke hulp las je de onwennigheid aanvankelijk terug in zowel bestekken als inschrijvingen. Die bevatten soms fouten die ervaren partijen niet maken. Ik kan me voorstellen dat zoiets zich opnieuw voordoet, en dat als gevolg daarvan discussies ontstaan die aan de rechter worden voorgelegd.’

Mutsaers kwam wonderlijke kwesties tegen. Bijvoorbeeld dat gemeenten een onbeperkte aansprakelijkheid legden bij de zorgaanbieder. Of dat ze voorwaarden stelden aan de maximumbezoldiging van bestuurders. ‘Die komen erop neer dat, als tijdens de uitvoering van de opdracht wordt geconstateerd dat een bestuurder meer verdient dan het maximum van de Wet normering topinkomens, er gekort wordt op de tarieven. Zulke eisen lijken niet direct iets van doen te hebben met de dienstverlening die wordt aanbesteed.

Aanbestedingen zijn er niet om politiek te bedrijven. Ik denk dat sommige zorgaanbieders dergelijke voorwaarden desondanks slikten, omdat het belang om binnenboord te blijven het zwaarst woog.’ Ook Zeelenberg stuitte op zaken die vanuit aanbestedingsperspectief niet door de beugel kunnen. ‘Gemeenten die raamcontracten met bestaande dienstverleners continueerden, maar tevens nieuwe inschrijvers een kans wilden geven. Aanbestedingsrechtelijk is niet toegestaan dat je overkoepelende contracten opeens ook openstelt voor nieuwe toetreders. Wil je die partijen mee laten doen, dan moet je een aparte aanbesteding organiseren.’

Bij de hand
Voor juristen maakt het niet uit of ze aanbestedingen in het sociale domein beoordelen of van straatmeubilair of gebouwen, zegt Zeelenberg. Wel is er naar haar idee een verschil in de omgang met cliënten: ‘We nemen de inschrijvers wat meer bij de hand, vooral in het traject van de nota van inlichtingen. Verder is te merken dat een deel van de ambtenaren wel bekend is met het sociale domein, maar niet specifiek met jeugdzorg. Dat werpt vraagstukken op met betrekking tot het uitvragen in de markt. Brengen gemeenten zichzelf eerst die kennis bij en leggen ze vervolgens hun eisenpakket neer, of kiezen ze voor een concurrentiegerichte dialoog met inschrijvers, waarbij partijen het gesprek aangaan?’

Laatstgenoemde oplossing zou volgens haar best vaker kunnen worden ingezet, omdat gemeenten dikwijls nog worstelen met de specifieke aspecten van de opdracht. ‘Bij een concurrentiegerichte dialoog werken partijen samen aan de beste oplossing. De aanbestedende dienst hoeft niet alles van a tot z te definiëren, maar laat de weg ernaartoe aan inschrijvers over. Het gewenste resultaat wordt wel vastgelegd. Dat heeft onmiskenbaar voordelen, als expertise zoals nu meer bij de markt zit dan bij de aanbestedende partijen. Mijn indruk is dat de meeste gemeenten desondanks kiezen voor reguliere aanbestedingen.’

Wie geschoren wordt moet stilzitten, lijkt vooralsnog alom het besef. Mutsaers: ‘Instellingen krabden zich vermoedelijk achter de oren alvorens ze kosten maakten voor procedures met ongewisse afloop. Rechters kunnen best gevoelig zijn voor de lastige positie waarin gemeenten door de decentralisatieopgave zijn geplaatst. Ik vermoed dat veel zorgaanbieders voor het moment eieren voor hun geld kozen en akkoord gingen met disproportionele eisen. Instemmen betekende immers meestal dat je min of meer verzekerd was van een punt van de taart.’ Het woord amateurisme neemt Mutsaers niet in de mond, maar volgens hem kan menige aanbesteding de toets der kritiek niet doorstaan: ‘Het blijkt voor gemeenten lastig om de specifieke kanten van zorg en welzijn te vertalen in eisen en die vervolgens in een soort aanbestedingsmal te persen.’

Gouden bergen
Kleine gemeenten worstelen volgens hem meer dan grote. Grote gemeenten vallen meestal terug op inkoopspecialisten die weten hoe de hazen lopen. Ook dat blijkt geen garantie voor vlekkeloze trajecten: ‘Ik ken een grote gemeente die een aanbesteding wilde laten verlopen via een enkelvoudige onderhandse gunning. Dit terwijl meerdere zorgaanbieders waren uitgenodigd en dus minimaal sprake was van een meervoudige onderhandse aanbesteding. Tja, zoiets getuigt niet van grote professionaliteit.’

Een ongerijmdheid is volgens Zeelenberg ook dat in de aanbestedingsstukken veel wordt uitgevraagd, wat niet meer terugkomt in de gesloten contracten. ‘Zeker bij sociale dienstverlening is dat een issue. De winnaar kan gouden bergen beloven, maar vervolgens niet aan de toegezegde kwaliteit worden gehouden, want aanbestedingsdocument en contract sluiten niet op elkaar aan. Pijnlijk, omdat er een maatschappelijk belang aan hangt. De kwalitatieve gunningscriteria en het aanbod dat daarop komt, moeten goed in de contracten terugkeren. Zo nodig met boeteclausules, zodat je als gemeente een stok achter de deur hebt om de inschrijver z’n beloften te laten waarmaken.’