Minister kort door de bocht met flora en fauna?

Initiatiefnemers hebben de laatste jaren niet zo huiverig hoeven te zijn voor beschermde diersoorten op hun terrein. Door vooraf zorgvuldig onderzoek te doen naar de aanwezigheid van beschermde dieren en goed te kijken naar mogelijkheden om de nadelige effecten van de ingreep te verzachten (mitigeren) of te compenseren, kon men vaak rekenen op een ontheffing van de minister van Landbouw (EL&I).

Daarnaast is er nog een belangrijke categorie van gevallen waarin weliswaar dieren worden verstoord of nesten worden verwijderd, maar de minister van mening was dat überhaupt geen ontheffing hoeft te worden verleend. Initiatiefnemers die voor de zekerheid toch een aanvraag indienden kregen een zogeheten “positieve afwijzing”. De minister hanteerde een vrij soepele beleidslijn die er - zeer kort gezegd - op neer kwam dat de werkzaamheden doorgang konden vinden indien er voldoende mitigerende maatregelen werden genomen om de nadelige effecten voor de dieren of nesten tegen te gaan.

Ik formuleer dit bewust in de verleden tijd, omdat aan deze praktijk een einde lijkt te (moeten) komen. De Raad van State heeft dit jaar in een aantal zaken geoordeeld dat de minister zich te soepel heeft opgesteld. Zo vond de minister in de kwestie Dwingelderveld dat er geen ontheffing nodig was voor het kappen van een aantal nestbomen van de zwarte specht. Het gebied lag op een locatie met een hoog geluidsniveau en was daardoor van geringe betekenis. De werkzaamheden voorzagen in de aanleg van een aarden geluidswal waardoor een geschiktere biotoop zou ontstaan voor de zwarte specht. Ook zou een weg worden afgesloten voor gemotoriseerd verkeer zodat een deel van het gebied rustiger zou worden. Dit alles zou zoveel mogelijk buiten het broedseizoen gebeuren. De Raad van State stelt dat het feit dat de uiteindelijke biotoop kwalitatief beter wordt er niet aan af doet dat de vaste rust- en verblijfplaats van de zwarte specht éérst wordt verstoord. Die verstoring is simpelweg verboden zolang er geen ontheffing is verleend.

Dat er mitigerende maatregelen worden genomen is dus niet voldoende om onder de verbodsbepalingen van de Flora- en faunawet uit te komen. Mitigerende maatregelen zoals hier het geval verzachten de nadelige gevolgen van een ingreep, ze voorkómen dat niet. Verschillende maatregelen die door de minister de afgelopen jaren voldoende zijn bevonden, zijn volgens de Raad van State te licht.

Dat de minister vaker een ontheffing zal moeten afgeven heeft voordelen. Er kunnen dan namelijk voorwaarden aan de ontheffing worden gesteld voor de te treffen mitigerende en compenserende maatregelen. Dan is bestuursrechtelijke handhaving van die voorwaarden ook mogelijk. Dit kan een bijdrage leveren aan de gebrekkige naleving van mitigerende en compenserende maatregelen in de praktijk.

Nadelen zijn er uiteraard ook. Niet alle aanvragen zullen kunnen worden gehonoreerd. Dieren die onder de striktere beschermingsregimes vallen mogen alleen worden verstoord indien er bepaalde zwaarwegende belangen zijn gemoeid met het project in kwestie. Het belang van ruimtelijke ontwikkeling kan daarbij niet altijd een rol spelen. Voor sommige projecten is dit dus slecht nieuws.

Op de website van de Dienst Regelingen is nog geen informatie te vinden over hoe ontheffingsaanvragen voortaan worden beoordeeld. Doorgaan op oude voet zou een stroom aan beroepsprocedures kunnen uitlokken, zodat duidelijkheid wenselijk is. En wat te doen met de aanvragers die recent een positieve afwijzing hebben gekregen, maar de werkzaamheden nog niet hebben uitgevoerd? Mogen zij ervan uitgaan dat zij in overeenstemming handelen met de Flora en faunawet, of moeten zij er ernstig rekening mee houden dat zij mogelijk toch in overtreding zijn en een strafrechtelijke sanctie riskeren?

Binnenkort loopt de termijn af die de minister van de Raad van State heeft gekregen om inhoudelijk te beslissen over de ontheffingen voor het project Dwingelderveld. Voor enkele andere ruimtelijke ontwikkelingen geldt hetzelfde. Dan zal hopelijk duidelijk worden in hoeverre deze jurisprudentie de projecten frustreert en welke beleidslijn de minister voortaan gaat hanteren.

Bron: LJN-nummers BV 5108 en BX 1111. Zie tevens BV 9455 en BX 1110.

Op 26 september organiseert de Vereniging van Milieuprofessionals in Utrecht een Juridisch Café over dit onderwerp. Drie sprekers (van het Planbureau voor de Leefomgeving, de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak en Breijn) zullen op praktische wijze de ontwikkelingen belichten, waarna er ruimte is voor discussie.