De kip of het ei?

Wat was er eerder: het arbeidsconflict of de melding/klacht? Of: wat voert de boventoon? Aanleiding voor deze vragen is een uitspraak van het hof Den Haag van 10 oktober 2023. Het ging in deze zaak om een ex-werknemer van een gemeente die een klacht over ongewenst gedrag van zijn leidinggevende had ingediend bij de Landelijke Klachtencommissie Ongewenst Gedrag (LKOG).

Deze klacht werd niet ontvankelijk verklaard. Er zouden namelijk onvoldoende elementen inzitten die ongewenst gedrag deden vermoeden (zoals bepaald binnen de geldende klachtenregeling). Volgens de LKOG was eerder sprake van een arbeidsconflict. De daartegen ingediende klacht werd niet in behandeling genomen. Het hof moest de vraag beantwoorden of de LKOG zich onrechtmatig had gedragen richting de ex-werknemer (antwoord: nee), maar daarover gaat deze column niet.

Deze column gaat over een vraag die we in de praktijk vaker zien: hoe bepaal je nu wat er eerder was of hoe bepaal je wat de ‘overhand’ heeft in een situatie? Zoals uit de beoordeling van de LKOG in bovengenoemde kwestie blijkt, kan dit behoorlijke gevolgen hebben voor een melder/klager.

We zien dit vraagstuk ook vaak terug bij klokkenluidersmeldingen. Voor klokkenluiders is het belangrijk dat het moment van de melding goed wordt vastgesteld. Immers, vanaf dan bestaat er bescherming tegen benadeling. Maar hoe wordt dat moment bepaald? Op de website van het Huis voor Klokkenluiders staat: “U bent beschermd tegen benadeling als uw melding is gebaseerd op redelijke gronden op het moment dat u de melding doet.” In de praktijk blijkt dat dat ‘moment’ nog wel eens leidt tot vragen. Zo’n melding wordt bijvoorbeeld niet altijd goed vastgelegd. Of een klokkenluider doet een melding bij een externe instantie waarvan de werkgever (nog) geen weet heeft (hierover ging een uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden van 11 maart 2024).

In de praktijk zien we ook vaak (en de eerlijkheid gebiedt te zeggen: steeds vaker) dat iemand een melding doet of een klacht indient, terwijl er een functioneringsdiscussie loopt of als er sprake is van een (beginnend) arbeidsconflict. Neem je dan als klachtencommissie een klacht in behandeling of niet? Geef je zo iemand wel of geen (klokkenluiders)bescherming? De beklaagde – niet zelden de leidinggevende die het functioneren beoordeelt of de persoon met wie het (beginnende) arbeidsconflict speelt – wordt daarmee immers in één klap ‘kaltgestellt’. Niet zelden ook het doel van een klacht of melding.

Uiteraard kan er ook daadwerkelijk sprake zijn van ongewenst gedrag in zo’n situatie, maar het is wel belangrijk om de context waarin een melding wordt gedaan of een klacht wordt ingediend mee te nemen in de afweging of deze in behandeling wordt genomen en/of iemand bescherming wordt geboden. In de praktijk zie ik dit vaak mis gaan. Er ontstaat paniek, men is bang voor reputatieschade en men neemt het zekere voor het onzekere.

Mijn advies is dan altijd: bewaar de rust en zorg ervoor dat een onafhankelijke partij de beslissing neemt over de vraag of een klacht/melding in behandeling wordt genomen. Zorg er bovendien voor dat de beslissing door meerdere personen wordt genomen, om beïnvloeding te voorkomen. Bij het nemen van deze beslissing is de context wat mij betreft altijd relevant net als de identiteit van een melder/klager (vandaar ook mijn weerstand tegen het anonieme klachten/meldingen). De partij die de beslissing moet nemen, zou wat mij betreft dan ook het standpunt moeten durven innemen dat inderdaad eerder of méér sprake is van een arbeidsconflict / functioneringsdiscussie dan van ongewenst gedrag. Verder is uiteraard het advies om een melding of klacht goed schriftelijk vast te leggen, zodat over dat moment geen discussie kan ontstaan.