Hongerige beer op de constitutionele weg

Het gaat goed met de beer in Nederland! Althans, met de beer die volgens de grote staatsrechtgeleerde Tijn Kortmann in 1996 door de Afdeling bestuursrechtspraak werd losgelaten. De Afdeling had zich toen op basis van vage normen nieuwe bevoegdheden aangemeten en daarmee Nijmeegse constitutionele toorn gewekt. Want als aan de nauwkeurige toekenning van bevoegdheden niet meer de hand wordt gehouden, dan was volgens Kortmann ‘de beer los’.

Helaas maakte Kortmanns waarschuwing weinig indruk op zijn bestuursrechtelijke collega’s. Want de beer is sindsdien bepaald niet aan de ketting gelegd. Inmiddels heeft hij zich in een reeks van bestuursrechtelijke uitspraken tegoed gedaan aan het legaliteitsbeginsel. Geen bevoegdheid om subsidie terug te vorderen? Geen bevoegdheid om een vergunning weer in te trekken? De beer heeft het in de afgelopen jaren allemaal keurig opgelost voor bestuursorganen die plotseling zonder wettelijke grondslag kwamen te zitten. De beer bleek een blijvertje.

Recent dook de beer weer op. Dit keer in een Kamerbrief van de minister van Binnenlandse Zaken over de procedure waarmee waarnemers kunnen worden ontslagen. Waarnemers zijn burgemeesters die door commissarissen naar voren worden geschoven om tijdelijk burgemeestersposten te bemannen. De wet spreekt daarbij van de bevoegdheid om ‘in de waarneming te voorzien’.

De vraag of dat betekent dat commissarissen de door hen benoemde waarnemers ook weer kunnen ontslaan, was eigenlijk nog nooit aan de orde geweest. Commissarissen sturen in Nederland immers op basis van hun gezag en dus met zachte hand. Maar het conflict tussen de commissaris van de koning in Gelderland en de door hem benoemde waarnemer in Scherpenzeel liep vorig jaar dusdanig uit de hand dat de vraag toch op de juridische spits werd gedreven.

In constitutioneel perspectief is de kwestie niet zo heel moeilijk. De plicht voor de Staat om in strafrechtspraak te ‘voorzien’, betekent bijvoorbeeld wél dat de regering voldoende rechters moet benoemen, maar natuurlijk níét dat dezelfde regering die rechters ook weer per kerende post moet kunnen ontslaan. En voor zover zoiets niet duidelijk is, moet je in een rechtsstaat sowieso vaagheid nooit in het voordeel van de macht uitleggen. Zeker bevoegdheden om tegenspraak te ontslaan, moeten buiten twijfel staan.

Zoiets stelde ook de Tweede Kamer in reactie op de schermutselingen in Scherpenzeel. In een praktisch unanieme motie constateerde de Kamer dat de Gemeentewet op dit moment geen bevoegdheid kent om waarnemers te ontslaan.

Maar de bestuursrechter in Gelderland velde in een voorlopige voorziening een ander oordeel. Hij danste met de repareer-beer en passeerde het bevoegdheidsgebrek in een enkele pennenstreek. De commissaris kreeg gelijk en doordat de ontslagen waarnemer het bijltje erbij neergooide, werd de kwestie verder niet ten gronde of in hoger beroep uitgeprocedeerd.

In de brief die onlangs naar de Kamer ging, kondigt de minister van BZK aan dat zij een voorstel zal doen om te voorzien in een ordentelijke bevoegdheid voor de commissaris om waarnemers te ontslaan. Dat is ook waar de Kamer in de motie om had gevraagd.

Geheel ten overvloede markeert de minister echter ook nog even dat zij het niet eens is met de constatering in de motie dat de Gemeentewet op dit moment niet voorziet in een ontslagbevoegdheid. Met het woordje voorzien heeft ‘de wetgever’ volgens de minister wel degelijk een ontslagbevoegdheid gecreëerd. Dat is bevestigd door een rechter en staat in de woorden van de minister ‘dus niet ter discussie.’

Tegenover een unaniem oordeel van de Tweede Kamer – toch niet de minste in het wetgevingsproces – poneert de minister haar eigen opvatting als de authentieke interpretatie van de wet en verklaart zij met een enkele verwijzing naar een voorlopig oordeel van een voorzieningenrechter de discussie verder voor gesloten. Zó overmoedig zien we de beer zelden. Kennelijk gaat het hem verontrustend goed.