Wanneer is seksueel gedrag grensoverschrijdend?

Iedere maand verschijnen wel gerechtelijke uitspraken over seksueel grensoverschrijdend gedrag. Iedere maand spreek ik werkgevers, melders en beklaagden die te maken hebben met (beschuldigingen over) grensoverschrijdend gedrag. En iedere keer besef ik weer hoe precair deze situaties zijn. Voor álle betrokkenen. Want hoe ga je hiermee om, in arbeidsrechtelijke zin? Dat is nog niet zo gemakkelijk (de overduidelijke gevallen uiteraard daargelaten).

Hoe stel je vast dat het (vermeende) seksueel grensoverschrijdende gedrag heeft plaatsgevonden. Wat nu als er geen getuigen bij aanwezig waren? Of als een van de betrokkenen meent dat er consensus was of ontkent dat het heeft plaatsgevonden? Wat nu als je vermoedt dat er kwade opzet in het spel was?

Het begint met de feiten. Wat kan worden vastgesteld, wat niet. Zorgvuldig onderzoek doen is key. Dit is in het belang van álle betrokkenen. Voor werkgevers omdat zij, zolang de feiten niet vaststaan, het belang van zowel de melder als de beklaagde hebben te behartigen. Voor melders omdat uit het onderzoek naar voren kan komen dat er anderen zijn die hun verhaal kunnen ondersteunen. Voor beklaagden omdat het voor hen hét moment is om hun verhaal te doen, in het kader van hoor-wederhoor.

Is onvoldoende onderzoek gedaan of wordt onvoldoende bewijs aangeleverd, dan kan dat leiden tot een vernietiging van een ontslag op staande voet, een afwijzing van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst of een bewijsopdracht. In een recente kwestie kreeg een werknemer de opdracht te bewijzen dat zijn werkgever geen veilige werkomgeving had geboden. Hij slaagde in zijn opdracht. Zo kwam vast te staan dat zijn directeur van hem (en collega’s) verlangde hem regelmatig te knuffelen. Uiteindelijk resulteerde dit in de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst (zoals hij had verzocht) en een billijke vergoeding van 50.000 euro bruto.

En dan? Wanneer is seksueel gedrag grensoverschrijdend of (ernstig) verwijtbaar (in arbeidsrechtelijke zin)? De Hoge Raad heeft in 2009 bepaald dat bij de beoordeling van de ernst van het gedrag rekening mag worden gehouden met de omstandigheid dat het gedrag voor de ‘dader’ geen seksuele lading had. Dus… als ik zeg dat ik het niet zo bedoeld had, dan is daarmee de kous af? Een aantal rechters heeft dit inderdaad zo gevolgd. Een kapitein die naakt lag te zonnen op het dek en zich door bemanningsleden liet masseren, bleef in dienst omdat hij beweerde geen seksuele bedoelingen te hebben gehad. Gelukkig blijkt uit de praktijk ook dat rechters zich niet klakkeloos laten leiden door dit uitgangspunt, maar goed kijken naar de feiten die op tafel liggen.

En dan? Wat nu als er binnen het bedrijf een ‘losse’ cultuur heerst van knuffelen, complimenten maken en elkaar niet aanspreken? Dat kan inderdaad een rol spelen. Zo oordeelde een kantonrechter in Rotterdam dat een ontslag op staande voet geen stand hield, omdat een werkgever zich moet realiseren dat zij medeverantwoordelijk is als een medewerker binnen een informele setting het zicht op de grens tussen werk en privé uit het oog verliest. Gelukkig geldt ook hier dat een ‘dader’ zich niet kan verschuilen achter een bedrijfscultuur, zeker niet als hij (bijvoorbeeld als leidinggevende) hier medeverantwoordelijk voor was.

En dan? Dan zijn we er nog steeds niet. Het maakt bijvoorbeeld ook uit of het gedrag in een privésfeer plaatsvond, wat de positie van de betrokkenen is binnen de organisatie en of de werkgever de omgangsvormen wel of niet duidelijk heeft omschreven in een gedragscode.

Zucht.. hoor ik u denken. En dat denk ik ook wel eens. Maar dat mag niet leiden tot wegkijken. Maak altijd melding van seksueel grensoverschrijdend gedrag, pak het serieus op en onderzoek het met zorgvuldigheid, met oog voor alle omstandigheden van het geval.