Steun voor boventallige ambtenaar

Risico’s mobiliteitsverbanden ingeperkt

‘Dit was een trucje om wachtgeld af te wentelen op de WW. Gemeenten moeten het eigen risico voor een medewerker zelf betalen, maar als je hen 26 weken als werknemer laat werken, kan het op de WW-kas en is er geen wachtgeldverplichting meer. Dat is een stuk goedkoper’, zegt Evert Verhulp, hoogleraar arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Hij heeft het over een constructie die gemeenten toepassen om ambtenaren die ‘overtollig’ zijn binnen de gemeente naar nieuw werk te leiden. Een arbeidsmobiliteitsbureau neemt hen tijdelijk als werknemer in dienst om ze te begeleiden naar duurzaam werk. Lukt dat niet, dan valt de ambtenaar terug in een WW-uitkering. De gemeente betaalt de arbeidsbemiddelaar, maar bij geen succes hoeft de gemeente niet aan de WW-verplichtingen te voldoen.

Die worden betaald uit de WW-premies die werk gevers afdragen aan de overheid. Zo kondigt de gemeente Utrecht half augustus 2018 een openbare aanbestedingsprocedure aan voor de inkoop van arbeidsmobiliteitsdiensten. ‘Overtollige ambtenaren’ zouden tijdelijk bij de dienstverlenende bureaus in dienst komen om ze te begeleiden naar een duurzaam nieuw dienstverband. De duur van dit mobiliteitstraject is zes tot achttien maanden. De gemeente betaalt in die periode het salaris van de medewerker. De dienstverlener mag de gemeente een op de loonsom gebaseerde fee in rekening brengen en krijgt een werkgever eenmalig bedrag van maximaal 5.000 euro voor de begeleiding.

Potentiële inschrijvers hadden al kritische vragen gesteld over het gunningscriterium ‘laagste prijs’. En ook over de eis dat de over te nemen kandidaten op basis van het aan te besteden arbeidsmobiliteitscontract werk zouden doen dat volgens het UWV onder de definitie van werk valt. Maar de gemeente kwam niet tegemoet aan bezwaren van arbeidsbemiddelaar Het Publieke Domein (HPD). Die besluit daarop van inschrijving af te zien en spant een kort geding aan om de gemeente Utrecht zover te krijgen de procedure in te trekken of door rectificatie in lijn te brengen met het aanbestedingsrecht. De gemeente was niet alleen voordeliger uit door korte tijd loon door te betalen via het arbeidsmobiliteitsbedrijf, maar mogelijk had de voormalig ambtenaar niet eens recht op een WW-uitkering.

Loonvormende arbeid
De Centrale Raad van Beroep (CRvB) oordeelde in 2011 namelijk dat een mobiliteitsdienstverband niet gelijk is aan een gewone arbeidsovereenkomst, omdat dat niet is gericht op het verrichten van productieve arbeid. Recht op WW is er alleen als gedurende 36 weken voor werkloosheid tenminste 26 weken één uur per week ‘loonvormende arbeid’ is verricht. Dat kunnen arbeidsmobiliteitsbureaus niet garanderen, want zij bemiddelen naar werk, merkte HPD op. En werk zoeken is geen productieve arbeid.

De kans dat werk wordt gevonden voor de kandidaat met matige arbeidsperspectieven is al beperkt, wat de kans op aanspraak op WW ook kleiner maakt. Dat risico wordt dan afgewenteld op het arbeidsmobiliteitsbureau. Die eis noemt HPD ‘buitengewoon disproportioneel’, want het UWV beslist over de aanspraak en het bureau kan kandidaten niet dwingen onder hun niveau te werken.

Niet disproportioneel, vond de gemeente, want risico’s moeten liggen bij de partij die dat risico het beste kan beheersen of beïnvloeden. ‘HPD is bij uitstek de geschikte partij om te borgen dat aanspraak op WW-uitkering blijft bestaan en hoeft nooit financieel op te draaien voor het mislopen van een WW-uitkering door een oudambtenaar’, aldus de advocaat.

Maar wat als het UWV de oud-medewerker zijn WW-aanspraak niet toekent? ‘De medewerker neemt een risico’, vond de advocaat. ‘De gemeente neemt haar verantwoordelijkheid tot daar. Het leven is ook risico nemen.’ De rechter stelde vast dat als het bureau volgens het UWV niet aan de eis voldoet, de medewerker de dupe is. Ook in het vonnis stelt de rechter dat onduidelijk is wat er gebeurt als het UWV besluit geen uitkering te verstrekken, terwijl dat voor de betrokkene van belang is wegens mogelijke aansprakelijkheid. De gemeente toonde onvoldoende aan dat zij met deze constructie aan het proportionaliteitsbeginsel voldoet.

Uit de aanbestedingsstukken blijkt niet dat een inschrijver niet aansprakelijk is voor het mislopen van een WW-uitkering door oud-medewerkers van de gemeente Utrecht en er dus ook nooit financieel voor op zou hoeven draaien. De gemeente moet de aanbesteding rectificeren en de opdracht aanpassen. Directeur Rennie Hooi van HPD concludeert dat risico’s van deze constructies niet op medewerkers mogen worden afgewenteld. ‘De opmars naar een maatschappelijk debat?’

Publiciteitsstunt
Volgens partner Walter Gouw van arbeidsmobiliteitsbureau ABGL blijft het maatschappelijk belang geheel buiten beeld door arbeidsmobiliteit onnodig juridisch te maken. Hij ziet de rechtszaak vooral als ‘een hele slimme, maar zeker ook verwerpelijke publiciteitsstunt’ van HPD. De uitspraak zal dan ook geen gevolgen hebben, denkt hij. ‘Het mobiliteitsdienstverband is en blijft een uitstekende oplossing voor een personeelsvraagstuk dat leidt tot een win-win-winsituatie: wij slagen erin de ambtenaren arbeid te laten verrichten en succesvol uit te laten stromen.’

Opdrachtgevers van ABGL zijn volgens Gouw goede werkgevers die hun verantwoordelijkheid serieus nemen. ‘De werknemer kiest het bureau wat bij hem of haar past en in een aantal gevallen kiezen ambtenaren voor een leuke carrièreswitch. Het is altijd een vrijwillige keuze van de ambtenaar om de stap te maken. Wij constateren dat overheden heel enthousiast zijn over de kwaliteiten van de medewerkers die we op interim-opdrachten mogen plaatsen of de structurele overstap maken.’

In zijn blog benadrukt Gouw dat overheden aanbestedingsplichtig zijn: bij boventallige medewerkers is er al snel genoeg grond en dus plicht dienstverlening aan te besteden. ‘Aanbestedingsprocedures zijn niet alleen complex en tijdrovend, ze hebben ook een stevig risico op ongewenste neveneffecten. Zo werden al veel verleende gunningen met succes aangevochten door verliezende inschrijvers. Met alle gevolgen van dien.’

Mensen naar een andere baan bemiddelen vraagt om maatwerk, weet Gouw. ‘Toch is aanbesteding erop gericht hen in bulk verder te helpen tegen de laagst mogelijke kosten. Maar mensen zijn geen pennen. En wat economisch het meest voordelig is, hoeft hier dus niet de beste oplossing te zijn. Sterker nog, meestal is het dat niet.’ Activiteiten om mensen employable te maken zijn belangrijker voor het vinden van een baan dan de vereiste ‘loonvormende arbeid’, vindt Gouw. ‘Daar ligt het maatschappelijk belang.’ Aanbesteden van mensen werkt niet, concludeert hij. ‘Overheden kunnen beter per individu een route bepalen en resultaatafspraken maken. ‘Zo dek je meteen de financiële risico’s af.’

Nieuwe opdracht
De gemeente Utrecht besloot na de uitspraak de lopende aanbesteding in te trekken en een nieuwe opdracht te formuleren. ‘In de nieuwe aanbesteding nemen we de punten van de rechter mee’, aldus een woordvoerder. Wijzigingen zijn onder andere dat het ‘klikgesprek’ tussen de medewerker en inschrijver niet meer de doorslaggevende factor is om met een inschrijver in zee te gaan. ‘De vraag naar loonvormend arbeid blijft staan, maar het WW-aspect is hierin geen eis. Dat bepaalt het UWV namelijk.’ Verder benadrukt de gemeente Utrecht te hechten aan transparantie voor inschrijvers en goed werkgeverschap. ‘We vinden het heel belangrijk dat medewerkers die vrijwillig een procedure als deze ingaan goed begeleid worden.’

Arbeidsrechtadvocaat Mariska Aantjes, die HPD bijstond in de zaak, noemt het ‘positief’ dat Utrecht het vonnis gaat volgen. ‘Ik hoop dat ze ook alle genoemde punten volgen.’ Wanneer de gemeente Utrecht het belang van de medewerkers echt vooropstelt, moet zij zich beraden op de vraag of zij wel een mobiliteitsdienstverband aan haar medewerkers moet willen aanbieden. ‘Omdat de medewerker daarmee een aanzienlijk risico loopt.’ De meeste arbeidsmobiliteitsbureaus zijn volgens Aantjes niet gericht op het verrichten van loonvormende arbeid.

Ze wijst op alternatieven: de ambtenaar blijft in gemeentelijke dienst tijdens het zoeken naar ander werk of de gemeente staat garant voor een WW-uitkering na een mobiliteitsdienstverband. ‘Het liefst ook voor een bovenwettelijke en nawettelijke uitkering, want die verliest de medewerker na een mobiliteitsdienstverband sowieso, omdat hij dan opeens ex-werknemer is in plaats van een ex-ambtenaar. Bij de huidige constructie van het mobiliteitsdienstverband heeft alleen de gemeente voordeel.’

Te ver
Gemeenten hanteren dit soort constructies niet per se met slechte bedoelingen, aldus hoogleraar arbeidsrecht Verhulp, want boventallige ambtenaren krijgen een mogelijkheid op ander werk. ‘Maar als ze uit dienst gaan en niet in de WW komen, gaat die opzet niet door. Je haalt iemand over, die vindt geen werk, zijn contract loopt af en hij ontvangt geen WW of wachtgeld. Die consequentie gaat de meeste gemeenten te ver.’

Verhulp had de indruk dat deze constructies wel ‘aan het vliegen’ waren. ‘Je moet dan wel aanspraak maken op een WWuitkering. Als je mensen in dienst neemt, heb je ook de verplichting loonvormende arbeid te bieden. Dat kan ook liggen in het begeleiden van mensen. Die bureaus hebben daar hun wegen voor.’ Productieve arbeid kan van alles zijn, aldus Verhulp. ‘Je kunt iemand voor 20 uur detacheren bij een andere gemeente en 20 uur voor het eigen bureau. Dat is wel degelijk loonvormend. Verder doe je andere nuttige dingen. Dat is wel te verantwoorden.’

Is de in de Utrechtse aanbesteding voorgestelde werkwijze om met vastgelopen ambtenaren om te gaan moreel te verantwoorden? ‘Het is een schande’, aldus Verhulp. ‘Het lastige is dat gemeenten ook hiervoor kiezen, omdat ze zuinig willen omgaan met publiek geld. Waarom veel geld uitkeren aan WW, terwijl het ook anders kan? Maar het is niet fatsoenlijk. Je maakt als gemeenten afspraken met vakbonden en het is dan niet aardig om deze ambtenaren in een andere situatie te duwen. Dan moet je die afspraken ook niet maken.’