Thuiszorg tussen subsidie en markt

Is aanbesteden van thuiszorg verplicht? Na drie jaar aanbestedingsleed in de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) is daar nog steeds discussie over. En gemeenten die een moeizaam aanbestedingstraject voor de thuiszorg hebben doorlopen, vrezen dat ze straks álle subsidierelaties moeten aanbesteden. Een immense klus. Onterechte vrees, vindt aanbestedingsjurist Tim Robbe. Er is helemaal geen aanbestedingsplicht in de Wmo, stelt Robbe. ‘Volgens het Europees Hof hoef je niet Europees aan te besteden als er geen grensoverschrijdend handelsbelang in het geding is. Dat is in de thuiszorg het geval, maar het geldt ook voor andere zaken als welzijn, inburgering en reïntegratie.

 

‘Ik heb inmiddels zo’n honderd gemeenten geadviseerd en nergens doen buitenlandse partijen mee aan aanbestedingen in de thuiszorg. Zelfs in Zeeuws-Vlaanderen niet, waar de bewoners zich toch reserve- Belgen noemen. Taal en regelgeving zijn te grote barrières voor buitenlandse aanbieders. Daardoor vervalt de aanbestedingsplicht – er is alleen maar een meldingsplicht voor wie de dienst gaat uitvoeren. Nederland heeft mededelingen over de aanbestedingsplicht van de Europese Commissie verkeerd geïnterpreteerd en stelt ten onrechte dat aanbestedingen wel verplicht zijn.’

 

Subsidiëren

 

Ook volgens de Utrechtse advocaat Jan Verheyden hoeft de thuiszorg niet te worden aanbesteed. ‘In de Memorie van Toelichting bij de Wmo staat letterlijk dat je de keuze hebt tussen aanbesteden, subsidiëren of zelf uitvoeren. Dan zou ik kiezen voor subsidiëren. In een subsidierelatie heb je als gemeente veel meer sturingsmogelijkheden dan bij een aanbesteding, waarbij alles vooraf moet worden vastgelegd. Ook bij subsidies kun je als gemeente zelf kiezen uit verschillende aanbieders. Mag allemaal. Je moet bij subsidiëring alleen wel oppassen dat je geen staatssteun verleent, maar daar moet je als gemeente ook weer niet al te angstig voor zijn.’

 

Volgens Verheyden is aanbesteden niet verplicht omdat er bij maatschappelijke dienstverlening onduidelijkheid is over het begrip aanbestedende dienst en omdat er in de zorg geen sprake is van een echte markt. ‘Als dat wel het geval was, hadden we geen wetgeving voor marktwerking in de zorg nodig.’ Volgens Verheyden zijn er weinig belemmeringen voor een subsidierelatie. Die kan ook worden aangegaan met een commerciële instelling. ‘Als je de activiteit maar subsidieert en niet de instelling. Dat vereist wel een gescheiden boekhouding bij de instelling.’

 

Opdringen

 

Robbe en Verheyden vertegenwoordigen een minderheidsstandpunt, maar lijken wel meer steun te krijgen. Toch kiezen vrijwel alle gemeenten voor aanbestedingen van de thuiszorg, zelfs al willen ze dat liever niet en gaat het geregeld mis in de gunning of tijdens de uitvoeringsfase.

 

‘Gemeenten laten zich aanbestedingen opdringen, uit angst voor de accountant, die niet-aanbesteden mogelijk onrechtmatig vindt en uit angst voor de Europese Commissie’, vermoedt Robbe. Een vreemde situatie, vindt Verheyden. ‘Aanbesteden is ingewikkelder en duurder dan subsidiëren en wat levert het op: failliete instellingen, maar geen betere zorg. Soms zie ik heel rare constructies. Gemeenten die eerst een aanbestdingsprocedure inzetten en met de winnaar alsnog een subsidierelatie aangaan. Een privaatrechtelijk traject afsluiten met een publiekrechtelijke overeenkomst: dat kán helemaal niet.’

 

Schoonmaak

 

Hoogleraar inkoopmanagement voor de publieke sector Jan Telgen, die het ministerie van VWS en tientallen gemeente heeft geadviseerd over de aanbestedingen, is het niet eens met Robbe en Verheyden. ‘Bij de thuiszorg kan hooguit discussie zijn over welke aanbestedingsprocedure nu de slimste is om te volgen, maar niet over het al dan niet aanbesteden. De vraag of er sprake is van een Europese relevante markt is pas aan de orde als het gaat om zogenaamde 2Bdiensten, zoals gezondheidszorg of detachering, waarvoor een verlicht regime geldt. Maar schoonmaak is expliciet een 2A-dienst.

 

‘En als er sprake is van een gemengde opdracht, zoals schoonmaak én zorg, moet je kijken welk deel het grootste bedrag betreft. Bij hulp bij het huishouden onder de Wmo is dat zeker schoonmaak. Zelfs al zou je als gemeente willen en mogen subsidiëren, dan loop je de kans dat er tien aanbieders langskomen om die subsidie. Hoe ga je dan kiezen? Dat zal toch ook een aanbestedingsprocedure zijn.’

 

Hoogleraar Telgen is het oneens met Verheyden dat een subsidierelatie meer sturingsmogelijkheden biedt dat een aanbesteding. ‘Flauwekul. Bij een goede subsidieovereenkomst moet je net zoveel regelen als bij een goede aanbesteding.’ Telgen wijt de onduidelijkheid over de aanbestedingsplicht juist aan de angst die gemeenten hebben voor aanbesteden. Ten onrechte. ‘Bij aanbesteden is de aandacht nu vooral gericht op rechtmatig handelen. “Doe ik het allemaal wel netjes?” Terwijl de eerste zorg de doelmatigheid moet zijn, ofwel of je het wel slim aan het doen bent.’

 

Meest safe

 

Ook VNG en het ministerie van Volksgezondheid zijn van mening dat er wel degelijk een aanbestedingsplicht is, maar dat niet altijd duidelijk is wanneer die plicht geldt en welke vorm van aanbesteding mag worden gekozen. De ‘zware’ vorm voor gewoon schoonmaakwerk, of de lichtere variant voor huishoudelijke hulp met zorg.

 

‘Deze discussie speelt al vanaf de invoering van de Wmo’, zegt Joke Regouw van de VNG. ‘Gemeenten waren helemaal niet enthousiast over aanbesteden, maar wij hebben ons neergelegd bij de adviezen van het Rijk en gerenommeerde juristen: aanbesteden is verplicht. Totdat is vastgesteld dat het juridisch niet hoeft, adviseren wij gemeenten om thuiszorg aante besteden, dat is het meest safe.’

 

Kees van der Burg, directeur maatschappelijke ondersteuning op het ministerie van Volksgezondheid, beaamt dat de Wmo zelf geen aanbestedingsplicht oplegt. ‘Maar het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten doet dat wél. Daar staat beschreven wanneer het moet en hoe het moet.’ Al beseft ook Van der Burg dat het eigenlijk geen zwartwitkwestie is.

 

‘Je hebt bijvoorbeeld de discussie over welke dienst je precies aanbesteedt. Is dat alleen huishoudelijke zorg in de vorm van schoonmaken of ook nog iets extra’s. Daar zie je steeds nieuwe ontwikkelingen. De terminologie die een gemeente hanteert is daarbij belangrijk, want die kan voor onduidelijkheid zorgen.’

 

‘Daarnaast speelt bij aanbesteding van meerdere diensten in één opdracht, zoals bij de thuiszorg gebeurt, welke dienst de overhand heeft. Dat bepaalt welke procedure je moet volgen.’

 

Handreiking

 

Van der Burg bevestigt dat een gemeente ervoor kan kiezen Wmodiensten zelf uit te voeren, hoewel er in de wet wordt gezegd dat een gemeente maatschappelijke ondersteuning zoveel mogelijk moet laten uitvoeren door derden. Subsidiëren van thuiszorg kan echter niet, aldus de VWS-topambtenaar.

 

‘Er gelden spelregels voor subsidie. De vraag naar subsidieactiviteit moet van de instelling komen, het moet niet om een commercieel bedrijf gaan en er mag geen sprake zijn van een markt voor die activiteit. Dat sluit de thuiszorg uit van subsidie. Bij welzijnswerk ligt dat doorgaans anders, maar ook daar kan zich een markt met meerdere aanbieders ontwikkelen. En dan wordt subsidie weer een lastig verhaal.’

 

Ook Van der Burg verbaast zich erover dat de discussie over de aanbestedingsplicht drie jaar na dato nog altijd gaande is. VWS heeft mede daarom een nieuwe handreiking Wmo in de maak. Daarin wordt niet alleen ingegaan op de vraag hoe aan te besteden, maar ook waarom aanbesteden moet. ‘Maar honderd procent uitsluitsel kunnen we niet geven. Aanbestedingsplicht is geen wiskundige formule, maar helemaal afhankelijk van de lokale situatie.’

 

De problemen bij de aanbestedingen van de thuiszorg hebben SP-Kamerlid Agnes Kant tot een voorstel voor een wetswijziging doen besluiten. Ze wil de verplichting tot aanbesteding uit de Wmo halen. Het is een opmerkelijk voorstel. Als er nu al geen aanbestedingsplicht geldt, hoeft dat ook niet in de wet te worden gewijzigd. En als er wel aanbestedingsplicht is, is die door Europese wetgeving ingegeven en is het maar de vraag of de Nederland daarvan mag afwijken.

 

Gevolg is dat beide kampen in aanbestedingsland, zij die denken dat aanbesteden verplicht is en zij die denken dat het niet verplicht is, moeite hebben met het voorstel. Robbe: ‘Daar komt nog bij dat er inmiddels een nieuw voorstel ligt voor een Nederlandse aanbestedingswet, die aanbesteden wel verplicht stelt, ook al hoeft het Europees niet. Straks hebben we allerlei dingen in de Wmo geregeld die door de Aanbestedingswet onderuit worden gehaald.’

 

Over één ding zijn alle partijen het wel eens: uiteindelijk bepaalt de rechter wat wel en niet mag. Zolang er geen gemeenten zijn die de thuiszorg subsidiëren of zelf uitvoeren, voor de rechter worden gedaagd door partijen die zich daardoor benadeeld voelen, blijft wel of niet aanbesteden een discutabele kwestie.

 

Aan tafel

 

Wellicht dat de samenwerkende gemeenten Dalfsen, Ommen, Raalte, Staphorst en Zwartewaterland (DORSZ) voor interessante jurisprudentie kunnen zorgen. Ook deze gemeenten hebben de thuiszorg drie jaar geleden Europees aanbesteed. Dit keer kiezen ze voor een onderhandelingstraject waarbij met twaalf partijen wordt onderhandeld waarna een keuze wordt gemaakt, zonder formele aanbesteding.

 

‘Het is eerder een vorm van uitbesteding dan aanbesteding’, zegt Rik Bolhuis, hoofd sociale zaken in Dalfsen. ‘We gaan met alle partijen aan tafel, praten over de inhoud van het werk en de wijze waarop de prijs wordt vastgesteld. Dat koppelen we terug aan de Wmo-raden en dan gaan we contracteren. De zorgaanbieders en de Wmo-raden stellen dus samen met de gemeenten de criteria voor de opdracht op.’

 

DORSZ kiest voor de nieuwe aanpak omdat bij de vorige aanbesteding een aantal goede aanbieders buiten de boot vielen. ‘Bij een aanbesteding wint de partij die het verhaal het slimste op papier zet, niet noodzakelijk de partij die de beste dienst levert. Wij willen echt met de mensen aan tafel, horen wat ze kunnen bieden en dan een keuze maken. We willen ons niet voortijdig vastleggen met een bestek, dat is zo’n eenzijdig verhaal.’

 

De samenwerkende gemeenten willen in november privaatrechtelijke contracten sluiten met de aanbieders die het voorzieningenniveau onderschrijven. Elke gemeente kan zelf bepalen met wie ze in zee gaat. Bolhuis is niet bevreesd dat eventuele afvallers naar de rechter zullen stappen omdat er geen aanbestedingsprocedure is gevolgd.

 

‘Wij gaan ervan uit dat er geen aanbestedingsplicht is’ zegt Bolhuis. Alle partijen zitten aan tafel, dus daarmee geven ze aan dat zij het ook geen probleem vinden dat we niet officieel aanbesteden. Maar goed, bij de gunning moet blijken of dit allemaal klopt. We nemen misschien een gokje, maar als dat tot betere contracten leidt voor de thuiszorgklant vinden we dat het risico waard.’

 

Thuiszorg in eigen hand

 

Aanbestedingsland keek er nieuwsgierig naar uit, maar uiteindelijk heeft Wijk bij Duurstede eieren voor haar geld gekozen. Het stadje aan de Lek wilde zelf een thuiszorgstichting in het leven roepen omdat het vreesde dat er bij een aanbesteding niet voldoende aanbieders zouden zijn. Dat bleek mee te vallen, zodat alsnog voor een ‘gewone’ Europese aanbesteding werd gekozen. ‘Het zou heel spannend zijn geworden’, zegt Cathy Venselaar, teamleider welzijn en zorg in Wijk bij Duurstede.

 

‘Volgens onze aanbestedingsadviseur en -jurist konden we zelf iets opzetten, maar uiteindelijk schreven er meer dan genoeg thuiszorginstellingen in. Waarom zou je dan moeilijk doen met een gemeentelijke stichting die je ook nog eens in heel korte tijd moet oprichten?’