Strengere regels voor projectontwikkeling

Gemeenten die samenwerking zoeken met projectontwikkelaars zijn aan meer regels gebonden dan zij vaak denken. Volgens de uitleg van de Interdepartementale Commissie Europees Recht (ICER) loopt een gemeente al snel de kans dat een project Europees moet worden aanbesteed. De ICER heeft zich gebogen over de gevolgen van een arrest van het Europese Hof van Justitie voor de Nederlandse gebiedsontwikkeling. Dit zogeheten Auroux-arrest gaat over een bouwplan in de Franse gemeente Roanne.

Dat project bestaat deels uit openbare voorzieningen en deels uit commercieel vastgoed. Volgens het Hof had het werk ‘in zijn geheel’ Europees moeten worden aanbesteed. Dat het commerciële vastgoed aan derden wordt verkocht, doet volgens het Hof niet ter zake. De gemeente Roanne beoogt met het project een wijk op te knappen, en daarom moet het gehele plan ‘als één overheidsopdracht worden gezien’.

In de weg zitten

Het Aurouxarrest kan gemeenten en projectontwikkelaars flink in de weg zitten als zij een publiekprivate samenwerkingsovereenkomst willen sluiten. Volgens de ICER moeten gemeenten zich in zo’n geval beperken tot het toepassen van algemene wettelijke regels en voorschriften. Zodra aanvullende eisen worden gesteld, valt het gehele project in juridische termen al snel aan te merken als een overheidsopdracht. De ICER concludeert dat ‘een globale omschrijving van eisen’ hierbij al de doorslag kan geven.

De ministerraad heeft het ICER- rapport, dat tot stand is gekomen op verzoek van de Europese Unie, vorige week laten versturen naar alle gemeenten en provincies. Bij gemeenten leidt het Aurouxarrest intussen tot steeds meer verwarring. Dit wordt deels ook veroorzaakt door ogenschijnlijk tegenstrijdige meningen en adviezen van deskundigen (zie kader).

‘Het is een heel abstracte discussie, geen enkele gemeente weet precies waar zij aan toe is’, zegt beleidsmedewerker Rob de Boer van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG). ‘De geleerden zijn het er simpelweg niet over eens. Als je het Auroux-arrest strikt interpreteert, zou dat enorme consequenties hebben voor de huidige praktijk. Ook grond die eigendom is van een private partij kan dan deel gaan uitmaken van een overheidsopdracht. Eisen op het gebied van bijvoorbeeld welstand of kwaliteit, stijgen nu eenmaal al snel uit boven de publiekrechtelijke randvoorwaarden die je als gemeente stelt.’

Onwerkbare situatie

Volgens directeur Jan Fokkema van de Neprom (de Vereniging van Nederlandse Projectontwikkeling Maatschappijen) dreigt een onwerkbare situatie te ontstaan. ‘Het is allemaal ongelooflijk ingewikkeld’, zegt Fokkema, ‘en het doet soms denken aan een speeltuin voor juristen. Een mijnenveld. In mijn ogen is het een schijnwereld, die intussen echter wel een enorme schaduw werpt over de praktijk. Als je zo rigide omgaat met de Europese jurisprudentie als de ICER doet, heeft dat een verlammende werking. Dan stopt heel het raderwerk’.

Fokkema vindt dat de onduidelijkheid door het ICER-rapport alleen maar is toegenomen. Volgens hem wordt deze onduidelijkheid mede veroorzaakt doordat er niet alleen onder juristen, maar ook binnen de overheid twee stromingen zouden bestaan: aan de ene kant het ministerie van Vrom, dat vooral op zoek is naar wat wél mogelijk is, en aan de andere kant het ministerie van Binnenlandse Zaken, dat geneigd is om juist de beperkingen te benadrukken. ‘Het rijk zou naar Brussel moeten stappen om duidelijkheid te eisen. Dat zou een einde kunnen maken aan de verwarring’, vindt Fokkema.

Consequenties

Dat het Auroux- arrest vergaande consequenties kan hebben, weet inmiddels ook de gemeente Noordwijk. In kort geding bepaalde de rechter onlangs dat de bouw van een gezondheidscentrum en een aantal zorgwoningen in deze gemeente niet op de juiste wijze was aanbesteed. Noordwijk had een ontwikkelcompetitie uitgeschreven.

De gemeente heeft pro forma hoger beroep aangetekend, maar wethouder Ton van Rijnberk (Ruimtelijke Ordening, Progressieve Combinatie) weet nog niet zeker of Noordwijk de juridische procedure voortzet. Woordvoerder Vincent van Steen van het ministerie van Binnenlandse Zaken zegt in een toelichting dat het ICERrapport ‘het officiële rijksstandpunt’ is. ‘Dit is de uitleg die we moeten geven aan het arrest, en dit is leidend.’ Volgens Van Steen zijn de bevindingen van de ICER ‘niet wezenlijk anders’ dan een eerder in samenspraak met Vrom en de VNG opgestelde analyse door het Instituut voor Bouwrecht.

Tegenstrijdige conclusies

Gemeenten en provincies zijn de afgelopen twee jaar geconfronteerd met vier rapporten, brieven en ontwikkelingen over de gewenste aanbesteding bij gebiedsontwikkeling. 

1. In december 2006 verschijnt de Reiswijzer Marktpartijen en Gebiedsontwikkeling, een praktische routebeschrijving. Deze handleiding, in pocketvorm, is geschreven op initiatief van het ministerie van Vrom, IPO, VNG en Neprom. Het ministerie van Financiën werkt eraan mee. 

    

2. In januari 2007, een maand na verschijning, kan de Reiswijzer alweer de prullenbak in: het Europese Hof van Justitie wijst het inmiddels beruchte Auroux-arrest. 

    

3. In januari 2008 ontvangen alle Nederlandse gemeenten een gezamenlijke brief van het ministerie van Vrom, de VNG en Neprom. Het Instituut voor Bouwrecht heeft het Auroux-arrest geanalyseerd en concludeert: ‘De recente jurisprudentie van het Europese Hof vormt géén reden om de huidige Nederlandse samenwerkingspraktijk bij gebiedsontwikkeling ten principale ter discussie te stellen.’ 

    

4. In november 2008 ontvangen alle gemeenten en provincies op initiatief van de ministerraad een rapport van de Interdepartementale Commissie Europees Recht (ICER). Dit rapport is tot stand gekomen op verzoek van de EU. Betrokkenen menen dat de ICER het Auroux-arrest strikter interpreteert dan het Instituut voor Bouwrecht deed in zijn analyse voor Vrom, VNG en Neprom van enkele maanden daarvoor.