‘Nieuwe’ open normen in omgevingsplan?

Auteur: mr. Suzanne van der Beele LLM

De Omgevingswet is in werking getreden. Velen zijn druk bezig met afhandeling van projecten onder de Wabo en Wro. Er lopen ook al de nodige TAM-IMRO omgevingsplannen. En uiteraard: veel ballen op de BOPA. Ik hoor nog niet zoveel mensen over het bouwen van het nieuwe omgevingsplan. En nog minder over de vraag of ze ‘open normen’ op gaan nemen in dit plan. Maar weet u wat nu grappig is? Waarschijnlijk heeft bijna elke gemeente al open normen in het omgevingsplan van rechtswege staan! In de vorm van: de ‘oude’ wijzigingsbevoegdheid. Hoe dat dan? Lees verder.

Er was eens… de wijzigingsbevoegdheid

 De wijzigingsbevoegdheid bestaat al heel lang. Laatst, voor de inwerkingtreding van de Omgevingswet was de juridische basis te vinden in artikel 3.6 lid 1 onder a Wro:

“Bij een bestemmingsplan kan worden bepaald dat met inachtneming van de bij het plan te geven regels:

Burgemeester en wethouders binnen bij het plan te bepalen grenzen het plan kunnen wijzigen”

Een wijzigingsplan moest 6 weken ter inzage worden gelegd, waarbij iedereen zienswijzen kon indienen. Na inwerkingtreding was het wijzigingsplan een onderdeel van het ‘moederplan’. Op grond van artikel 1.2.1 Besluit ruimtelijke ordening moest het wijzigingsplan dan ook elektronisch beschikbaar worden gesteld. Zodat iedereen op www.ruimtelijkeplannen.nl kon zien: dit plan is gewijzigd.

In de jurisprudentie over dit artikel staan veel lessen over het opstellen van de wijzigingsbevoegdheid:

• De gemeenteraad moet bij het opnemen van een wijzigingsbevoegdheid al toetsen aan een goede ruimtelijke ordening (ECLI:NL:RVS:2015:158). Daaruit blijkt of datgene wat je mogelijk maakt ook ruimtelijk aanvaardbaar is. Daarbij moet de gemeenteraad ook onderzoeken of het woon- en leefklimaat van omwonenden niet onevenredig wordt aangetast (ECLI:NL:RVS:2022:385)
• De wijzigingsbevoegdheid moet voldoende concreet en objectief zijn begrensd (o.a. ECLI:NL:RVS:2019:4190, ECLI:NL:RVS:2021:173)

En ook lessen over het toepassen ervan:

• Het college moet bij de keuze om het bestemmingsplan te wijzigen een afweging maken van alle belangen die betrokken zijn bij de vaststelling van het wijzigingsplan. Daarbij heeft het college beoordelingsruimte. De voor- en nadelen van alternatieven moet het college in die afweging meenemen (ECLI:NL:RVS:2022:3160)
• Het bestaan van een wijzigingsbevoegdheid brengt met zich mee dat de daarmee mogelijk gemaakte ontwikkelingen in beginsel ruimtelijk aanvaardbaar zijn (ECLI:NL:RVS:2015:158)
• Maar ook als een initiatief voldoet aan de wijzigingsvoorwaarden die in een bestemmingsplan zijn opgenomen, moet het college bij de vaststelling nagaan of wijziging van de oorspronkelijke bestemming gerechtvaardigd is vanuit het belang van een goede ruimtelijke ordening. Dit gelet op de betrokken belangen (ECLI:NL:RVS:2022:3157)

In de praktijk is vaak vrij veel mogelijk met een binnenplanse wijzigingsbevoegdheid. Dit omdat de “ja mits” gedachte niet pas bij de Omgevingswet is verzonnen maar al veel langer bestaat. En omdat er al decennia zaken worden bedacht voor functiemenging en nieuwe invulling voor leegstaande gebouwen (zoals voormalige agrarische bedrijfsbebouwing). En… omdat niet veel mensen snappen wat een wijzigingsbevoegdheid nu precies is en er dus niet aan denken om zienswijzen in te dienen tegen het opnemen ervan.

De wens om flexibiliteit zie je vaak ook terug in de voorwaarden van zo’n wijzigingsbevoegdheid. Die bieden ruimte voor maatwerk. Maar ik durf er niet altijd mijn hand voor in het vuur te steken dat deze altijd ‘concreet en objectief begrensd’ (en dus ‘Afdeling-proof’) zijn. Denk aan voorwaarden als:

• De ontwikkeling moet gepaard gaan met verbetering van de omgevingskwaliteit
• De cultuurhistorische, visueel-landschappelijke en/of abiotische waarden moeten behouden blijven
• Er mag geen sprake zijn van een onevenredige verkeersaantrekkende werking

Er is nu… de wijzigingsbevoegdheid als beoordelingsregel bij OPA

Fast forward naar nu (januari 2024). De Omgevingswet is in werking getreden. Het instrument wijzigingsbevoegdheid komt daarin niet langer terug. Er is wel de mogelijkheid voor de gemeenteraad om de bevoegdheid tot het opstellen van delen van het omgevingsplan te delegeren naar het college van B&W (artikel 2.8 Ow). Dit wordt vaak gezien als de ‘opvolger’ van de wijzigingsbevoegdheid.

Zolang het nieuwe deel van het omgevingsplan nog niet is gevuld blijft de ‘oude’ wijzigingsbevoegdheid echter nog relevant. Bij nieuwe initiatieven die in strijd zijn met het omgevingsplan kan eventueel medewerking verleend worden via een omgevingsplanactiviteit (hierna: OPA). Hierbij gelden de voorwaarden van de wijzigingsbevoegdheid als ‘beoordelingsregels’.

Juridische basis is artikel 22.32 van de Bruidsschat van het omgevingsplan. Een omgevingsvergunning die in strijd is met de regels van het tijdelijk deel van het omgevingsplan kan toch worden verleend als de activiteit niet in strijd is met regels voor de toepassing van een wijzigingsbevoegdheid. Verder is relevant:

• De instructieregels van Rijk en Provincie gelden
• Het initiatief moet voldoen aan een evenwichtige toedeling van functies aan locaties
• Het toepassingsbereik is dat het initiatief (ook) ziet op bouwactiviteiten

Je kan dus géén medewerking verlenen aan een initiatief dat alleen ziet op een functiewijziging. Wel op een initiatief met zowel bouw- als functiewijzigingen (zie iplo.nl).*

Dat betekent: opletten. O.a.:

• Bij elk initiatief en elke aanvraag OPA die in strijd is met het omgevingsplan niet meteen naar de BOPA maar ook checken of het initiatief onder de voorwaarden van een wijzigingsbevoegdheid kan passen

En als je meewerkt aan het initiatief op deze manier, hou voor ogen: een OPA is iets heel anders dan een Wro-wijzigingsplan:

• Beslistermijn is 8 weken en erna bezwaar en beroep (geen mogelijkheid om uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure te volgen, geen inzagetermijn en zienswijzen)
• Participatie is niet verplicht en kan ook niet verplicht worden gesteld (zie artikel 7.4 Omgevingsregeling)
• Er is sprake van een beschikking en niet langer van een besluit met algemene strekking
• Het omgevingsplan verandert dus niet, het gaat over een concreet initiatief
• Het besluit wordt niet zichtbaar in het DSO-LV

Voor de volledigheid: voor gevallen waarin vóór inwerkingtreding van de Omgevingswet nog een ontwerp wijzigingsplan ter inzage is gelegd geldt het ‘oude’ recht nog (zie artikel 4.6 lid 2 onder a onder 2˚ Invoeringswet Omgevingswet).

Denken… en omdenken

Er zijn genoeg zaken om op te letten bij zo’n oude wijzigingsbevoegdheid. Dit kan leiden tot zorgen, met name over de beperkte mogelijkheid tot inspraak voor omwonenden en het feit dat het omgevingsplan niet wijzigt (terwijl het instrument daar juist al decennia voor bedoeld is). Hoe rechtzeker is het? Hoe duidelijk is het? En denken gemeenten eraan al die wijzigingsplannen in het nieuwe omgevingsplan te verwerken nu dit niet automatisch gebeurt?

Maar er zijn ook waarborgen. Er moet worden voldaan aan een evenwichtige toedeling van functies aan locaties. Het is en blijft een discretionaire bevoegdheid. Dus misschien moet ik omdenken: is het niet een uitgelezen kans om op deze manier te ‘oefenen’ met open normen? Kijken hoe dit uitpakt qua rechtzekerheid, dienstverlening, participatie. En dan, op grond van de geleerde lessen, een weloverwogen keuze te maken voor de rechtregels in het nieuwe omgevingsplan.

Waarbij we trouwens weer op andere zaken moeten letten. Als voldaan is aan beoordelingsregels MOET het college in beginsel meewerken. Maar dat is weer een ander verhaal. Hoe dan ook, wordt vervolgd.

*Dit staat niet duidelijk in de tekst in artikel 22.32 van de bruidsschat of de artikelsgewijze toelichting van de bruidsschat. Omdat we -gelet op de vragen in de helpdesk- graag zeker willen weten hebben we een verduidelijkende vraag gesteld aan IPLO. Ze gaan het bespreken met het ministerie van BZK. Als dit leidt tot een ander inzicht wordt deze opinie uiteraard aangepast.