Help! Intern salderen niet vergunningvrij!

Auteur bijdrage: Miriam Nieuwenburg

Toen ik de titel “LVVN: geen plannen om intern salderen vergunningplichtig te maken” op Boerderij.nl las werd ik nieuwsgierig: waarom is er eigenlijk behoefte aan regelgeving? Het blijkt dus dat het niet vergunningplichtig stellen van intern salderen leidt tot rechtsonzekerheid.

Ik kan mij voorstellen dat dit voor de initiatiefnemers, zoals boeren, niet zo prettig (understatement) is, als zij duizenden euro’s investeren in een combiluchtwasser en vervolgens niet weten of zij in lijn handelen met wet en regelgeving. In deze opinie bespreek ik de definitie van intern salderen, waarom dit vergunningvrij is, waarom dit leidt tot rechtsonzekerheid, wat het geschrapte wetsvoorstel zegt, wat het regeerakkoord hierover zegt en belicht ik een eventuele oplossing.

Waarom problematisch?

Er is sprake van intern salderen als de aangevraagde activiteit zelf niet leidt tot een toename van de stikstofdepositie ten opzichte van de eerder vergunde situatie ten tijde van de referentiesituatie (ABvRS 16 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:901). Met andere woorden: Bij intern salderen wordt de nieuwe activiteit beoordeeld ten opzichte van de (vanuit de Ow) reeds toegestane activiteit op die locatie. Dit betekent dat als de nieuwe activiteit zorgt voor een emissietoename, de emissie van de bestaande toegestane activiteit dusdanig verlaagd moet worden dat de nieuw veroorzaakte depositie daar in zijn geheel binnen past. Het gaat dan om een depositie op alle betreffende locaties in alle stikstofgevoelige Natura-2000 gebieden waar een wijziging in neerslag plaatsvindt. Bijvoorbeeld: het dierenaantal in de stallen wordt uitgebreid. Om de gewijzigde stikstofdepositie te compenseren, installeert de initiatiefnemer een emissiearme systeem zoals een combiluchtwasser.

Een wetswijziging in 2020 (Spoedwet Aanpak Stikstof) heeft er onbedoeld voor gezorgd dat intern salderen niet vergunningplichtig is. Waarom? Er is als gevolg van deze wetswijziging pas een natuurvergunning nodig als een project significant (negatieve) effecten kan hebben op een Natura 2000-gebied. Om vast te stellen of er sprake is van een stikstoftoename, moet een vergelijking worden gemaakt tussen de gevolgen van het bestaande project in de referentiesituatie (bestaande uit eerder vergunde activiteiten) en de gevolgen van het project na wijziging of uitbreiding. Volgens de Raad van State is daarbij de feitelijke situatie niet van belang (ECLI:NL:RVS:2021:175). Als een wijziging of uitbreiding niet leidt tot stikstoftoename, is er geen sprake van een significante (negatieve) gevolgen en dus geen vergunning nodig (ECLI:NL:RVS:2021:71). Meer informatie over stikstof vindt u in onze kennisbank Schulinck Omgevingsrecht.

Sommige rechters hebben een nadere nuancering hierop aangebracht, zie ook de uitspraak in de volgende opmerking: zij geven aan dat de feitelijke situatie juist wel van belang kan zijn voor de beoordeling of sprake is van intern salderen (ECLI:NL:RBOBR:2021:6389 onder 2.6, ECLI:NL:RBOBR:2022:192, ECLI:NL:RVS:2023:3375 onder 6.3). Er wordt in de rechtspraak dus geen eenduidige lijn gevolgd. Een ander probleem is dat als gevolg van de Logtsebaanzaak van 20 januari 2021, het voor toezicht en handhaving zonder vergunningplicht het moeilijker is om vast te stellen wat de referentiesituatie is en of de activiteiten in overeenstemming met wet- en regelgeving worden uitgevoegd. (Zie concept MvT)

Geen vergunningplicht kan voor initiatiefnemers, zoals boeren, tot rechtsonzekerheid leiden. Dit kan voorkomen als de feitelijke situatie niet overeenstemt met de theoretische situatie. De Raad van State is in de uitspraak van 17 januari 2024 ervan bewust dat het vervallen van de vergunningplicht gevolgen heeft voor ondernemers, derden en de natuur en tot meer rechtsonzekerheid kan leiden (ECLI:NL:RVS:2024:129).

Het geschrapt wetsvoorstel

Er zou een oplossing voor dit probleem komen. Het vorig kabinet had wel plannen om intern salderen vergunningplichtig te maken (Wetsvoorstel tot wijziging omgevingswaarde stikstofdepositie 2030 en vergunningplicht o.a. intern salderen). Het doel van dit wetsvoorstel was om de wettelijke stikstofdoelstelling te wijzigen van 2035 naar 2030. Het was de bedoeling om intern salderen vergunningplichtig te maken door middel van een wijziging in de Omgevingswet. Dit zou er meer voor zorgen dat de natuurvergunning overeenkomt met wat er daadwerkelijk op een bedrijf gebeurt. Initiatiefnemers kunnen aantonen dat zij toestemming hebben voor hun activiteit. Toezichthouders kunnen vaststellen of de activiteit volgens de wet wordt uitgevoerd. Het was volgens het kabinet met dit wetsvoorstel te verwachten dat het aantal handhavingsverzoeken dat wordt ingediend naar aanleiding van het vergunningvrij zijn van intern salderen, zal afnemen doordat de onduidelijkheid over de vergunde situatie afneemt (MvT Concept 1-2-2023). Persoonlijk zou ik dit een goed idee vinden, omdat dit meer rechtszekerheid biedt voor initiatiefnemers. Tegelijkertijd kan ik me voorstellen dat dit voor meer administratieve lasten zal zorgen, omdat elke wijziging in het bedrijf vergunningplichtig wordt als dit tot een verschil in stikstofdepositie kan leiden.

Het regeerakkoord

Uiteindelijk werd dat wetsvoorstel van het vorige kabinet niet ingediend. Het huidige ministerie van LVVN werkt momenteel niet aan een vergunningplicht voor intern salderen. Het regeerakkoord van het Kabinet-Schoof, heeft andere plannen: het kabinet wil meer eenheid brengen in het beleid voor toestemmingverlening en saldering, om verschillen tussen provincies tegen te gaan en meer duidelijkheid te bieden aan initiatiefnemers. Hoe dit in de toekomst vorm gaat krijgen, blijft onbekend. Het blijven op dit moment dus nog voor initiatiefnemers rechtsonzekere tijden.

Positieve weigering

De titel klinkt tegenstrijdig, maar laat het me u uitleggen: nu er geen plannen zijn om intern salderen vergunningplichtig te maken, zijn er andere alternatieven om initiatiefnemers toch meer zekerheid te bieden als zij hun bedrijfsvoering willen aanpassen. Initiatiefnemers kunnen gebruik maken van een zogeheten positieve weigering. Dit betekent dat initiatiefnemers alsnog een vergunning voor het intern salderen kunnen aanvragen om vervolgens een reactie te krijgen dat ze geen vergunning krijgen omdat ze binnen hun huidige stikstofruimte blijven. Nadeel hiervan is dat onduidelijk is welke zekerheid een positieve afwijzing geeft. Ook na bijvoorbeeld een wijziging van AERIUS Calculator of een wetswijziging. Een ander nadeel is (met name voor het bevoegd gezag) dat er geen nieuwe referentiesituatie wordt vastgelegd en er dus makkelijker latente ruimte ontstaat. (rechtbank Gelderland 18 oktober 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5829, en rechtbank Oost-Brabant 1 december 2022, ECLI:NL:RBROBR:2022:5232.)

Hoe nu verder?

Voorlopig blijft intern salderen dus nog vergunningvrij. Ik kan mij de onzekerheid van initiatiefnemers goed voorstellen. Het kabinet heeft hier gehoor aan gegeven. Hoe dit in de praktijk zal uitwijzen, moet nog blijken. Tot die tijd kunnen initiatiefnemers gebruik maken van een positieve weigering. To be continued!