‘Plotsklaps weer hele groep bedrijven in de illegaliteit’

Veel ambtenaren en bestuurders van de provincies gaan met een kater de kerstdagen in, evenals talloze ondernemers. De reden is een complexe uitspraak van de Raad van State afgelopen woensdag, waarvan de impact nu langzaam tot de betrokkenen begint door te dringen.

Opnieuw levert het slepende stikstofdossier flinke hoofdpijn op. Dit keer doordat de Raad van State, gedwongen door een uitspraak van het Europese Hof van Justitie, woensdag heeft bepaald dat intern salderen van stikstofruimte, door bijvoorbeeld industriële bedrijven en veehouders, of bij de aanleg van woonwijken, toch niet zonder natuurvergunning mag. Wel is dat vijf jaar lang toegestaan.

Plotseling niet legaal

De uitspraak heeft terugwerkende kracht. Daardoor moet elke activiteit van de afgelopen vijf jaar waarbij intern is gesaldeerd, opnieuw onder de loep worden genomen. Waarschijnlijk hebben ze grotendeels alsnog een natuurvergunning nodig. De provincies vragen zich af of ze daar de ambtelijke capaciteit wel voor hebben.

Bovendien betekent dit dat talloze industriële bedrijven en veehouders plotseling nu niet legaal bezig blijken te zijn. Ook zijn niet alle woonwijken op een legale manier aangelegd, omdat voor de stikstofuitstoot tijdens de bouw achteraf toch een natuurvergunning nodig was. De Raad van State heeft wel bepaald dat provincies de komende vijf jaar nog niet hoeven te handhaven.

Herhaling

Dit is een herhaling van wat er met de PAS-melders gebeurde. Een belangrijk verschil is dat de provincies niet goed kunnen weten wie er intern gesaldeerd heeft, een aanpak die de afgelopen jaren niet alleen gebruikelijk was onder melkveehouders, maar bij alle mogelijke activiteiten waarbij stikstof vrij kwam en terecht kon komen op beschermde, stikstofgevoelige natuurgebieden.

Intern salderen betekende tot nu toe dat een nieuwe natuurvergunning niet nodig was bij de bouw van een nieuwe stal, de aanleg van een weg, of de bouw van een industriële machine, als de stikstofuitstoot niet hoger uitkwam dan wat in de oude situatie vergund was. Vanaf nu echter staan de gevolgen van dat nieuwe project ‘op zichzelf’, schrijft de Raad van State in de uitspraak. Bijkomend pijnpunt is dat dan ineens het ‘additionaliteitsvereiste’ meeweegt: is de stikstofruimte die gebruikt wordt niet nodig voor het beschermde natuurgebied dat in de buurt ligt?

Een gamechanger

Het wordt hierdoor erg lastig om dankzij intern salderen een project van de grond te tillen. Ook is dit een extra horde voor het legaliseren van de PAS-melders, omdat provincies onder andere intern salderen wilden gebruiken om deze groep ondernemers te helpen.

‘Dit gaat wel weer een gamechanger worden, denk ik’, zegt Jeroen van Boxmeer, jurist bij agrarisch adviesbureau DLV Advies.

Stil liggen

Hij benadrukt dat deze zelfde juridische kwestie twee jaar geleden al speelde bij ‘extern salderen’. In dat externe geval wordt de stikstofruimte die élders vrijkomt, gebruikt voor bijvoorbeeld de uitbreiding van een luchthaven, de bouw van een machinepark of het aanleggen van een woonwijk.

‘Deze discussie zorgde er twee jaar geleden bij het extern salderen al voor dat de vergunningverlening helemaal stil kwam te liggen. Dus op basis van mijn eerste gevoel kan ik die conclusie ook nu al trekken, nu we het over intern salderen hebben. De uitspraak is pas net gedaan, dus ik moet nog zien hoe dit precies doorwerkt. Maar dat is wel mijn eerste conclusie.’

De uitspraak van de Raad van State werkt twee kanten op in de tijd. Voor de toekomst worden veel meer activiteiten vergunningplichtig. Voor het verleden, de afgelopen vijf jaar, betekent het dat veel ondernemers bedrogen uit komen. ‘Er is nu opnieuw een hele groep bedrijven die, terwijl ze deden wat de overheid van ze vroeg, plotsklaps in de illegaliteit is beland’, zegt Van Boxmeer.

Hoe groot is de groep?

Hoe groot die groep is, dat onderzoeken de provincies de komende tijd. ‘Het grote voordeel van de PAS-melders was dat zij nog iets hadden ingediend’, verduidelijkt Van Boxmeer. ‘Maar in dit geval hoefde dat niet. Dus hoe groot deze groep is, durf ik niet te zeggen. Maar dit gaat best ver, want dit gaat niet alleen over de veehouderij, maar over alle activiteiten waar stikstof bij vrijkomt. Dit treft ook de woningbouw, en ook de wegenbouw. Dit treft bij wijze van spreken zelfs Jantje om de hoek, die graag zijn hond in de natuur uitlaat.’

Zoals gezegd, komt nu ook het ‘additionaliteitsvereiste’ om de hoek kijken. Hoe streng gaat dat vereiste worden? De stikstofdepositie op zo’n 70 procent van de Natura 2000-gebieden bevindt zich namelijk nog boven de Kritische Depositiewaarde, en bevindt zich wat dat betreft nog niet in de ecologisch veilige zone. ‘Ja, dat klopt’, zegt Ronald Olivier van Van der Feltz Advocaten. ‘Maar er zit wel een ontwikkeling in de rechtspraak. Uit de laatste uitspraak van de Raad van State over de ViA15 (de verlenging van de snelweg A15, red) kun je afleiden dat het goed genoeg is als je kunt laten zien dat er een dalende trend is in de stikstofdepositie op een natuurgebied, en dat die blijvend is. En het interessante is dat er bij veel gebieden ook een dalende trend is.’

Dalende lijn

Juridisch adviseur Paul Bodden, tot voor kort werkzaam bij advocatenkantoor Hekkelman, plaatst voor de volledigheid wel een kanttekening: ‘Het is niet zo dat een dalende lijn plotseling maakt dat het wel goed zit met het additionaliteitsvereiste. Al is het wel een omstandigheid in het geheel. De kern is de precieze situatie in het betreffende Natura 2000-gebied, evenals het beleid van de provincie. Zo moet je met al die verschillende aspecten laten zien dat het niet nodig is om die stikstofruimte op te offeren voor de natuur, en dat die gerust weer benut kan worden. Dat is echt een maatwerkbeoordeling en -motivering, en dat maakt dat er wel evengoed vergunningen verleend kunnen worden, maar dat dat erg tijdrovend en complicerend wordt. Het wordt er niet eenvoudiger op.’

‘Bovendien ging het bij die ViA15-uitspraak over oude natuurgegevens. Nadien zijn er de natuurdoelanalyses gekomen, waarbij het algemene beeld van de Natura 2000-gebieden was: het gaat er veel slechter dan we eerder dachten. Anderzijds zijn er ook positieve nieuwe ontwikkelingen, zoals de vele beëindigingsregelingen voor veehouderijen die de stikstofdepositie laten dalen.’

Ook heikel

Bodden belicht daarnaast een ander heikel punt uit de uitspraak van woensdag van de Raad van State: ‘Als je een activiteit wilt uitvoeren waar stikstofemissie bij vrijkomt, dan moet je vanuit het verleden stikstofrechten hebben. Dat is wat de referentiesituatie genoemd wordt. Daarvan heeft de Raad van State nu gezegd dat als die referentiesituatie een milieutoestemming is, dus bijvoorbeeld een oude Hinderwetvergunning of een milieuvergunning, en daar zit stikstofruimte in die je structureel onbenut hebt gelaten, dan mag je die niet zomaar alsnog benutten voor een nieuw project. Dat is de ‘latente ruimte’, zoals die vaak wordt genoemd. Op die latente ruimte was al kritiek, omdat bij gebruik daarvan de stikstofuitstoot in de praktijk omhoog gaat. Die stikstofruimte was op papier weliswaar al vergund, maar werd niet benut. En die stikstofruimte kon je tot nu toe in het geval van een nieuw project wel gaan benutten. Ook daar steekt de Raad van State nu een stokje voor.’

Een verrassing

Onder de streep gaat het hier om een ruk aan het stuur door de hoogste bestuursrechter van Nederland, zegt Ronald Olivier. ‘In 2019 is de Spoedwet Aanpak Stikstof in drie weken door de Eerste en Tweede Kamer gejast. De vergunningplicht voor intern salderen die eerst wél bestond, is toen uit de wet gehaald, zonder dat iemand zich dat op dat moment realiseerde. In januari 2021 heeft de Raad van State een uitspraak gedaan in de Logtsebaan-zaak, waarbij is gezegd dat er door die wetswijziging inderdaad geen vergunningplicht voor intern salderen meer was. Het wonderlijke nu is dat die vergunningplicht opnieuw wordt geïntroduceerd, op basis van rechtspraak van het Hof van Justitie in Luxemburg. Dat was voor mij wel een verrassing. Dat had ik niet zien aankomen.’