Van vertrouwen naar betrouwbaarheid

Een goed besef van de relatie tussen vrijheid, grondrechten en de wet is belangrijk voor ons vertrouwen in en de betrouwbaarheid van de overheid, betoogt hoogleraar Nederlands en Europees constitutioneel recht Ingrid Leijten. Zij sprak afgelopen vrijdag haar inaugurele rede uit aan Tilburg University. ‘Dit geldt te meer in tijden van polarisatie, desinformatie en (informationele) ongelijkheid.’

Hoe kunnen grondrechten bijdragen aan vertrouwen in de overheid?

‘Ik doe al langer onderzoek naar grondrechten en de rol ervan in het constitutionele recht. Grondrechten worden steeds ruimer opgevat, maar ze mogen ook vaak worden beperkt. Dit zorgt voor een genuanceerd juridisch beeld van grondrechten. Het gaat dan niet zozeer om de vraag of een grondrecht in geding is, maar of de beperking gerechtvaardigd is, kijk naar corona- of klimaatmaatregelen. Omgekeerd zie je dat de overheid maatregelen moet nemen: de Urgenda-zaak, het sociaal domein. Uit mijn onderzoek naar de Twitterdiscussie over grondrechten komt het beeld naar voren dat grondrechten op een voetstuk staan. Ze zijn bijna heilig. Het gat tussen dat beeld en de genuanceerde juridische werkelijkheid is normaal gesproken geen probleem. Grondrechten worden te pas en te onpas beperkt: door het strafbaar stellen van uitingen, het regelen van het demonstratierecht, het korten van uitkeringen.’

Waardoor komen grondrechten tegenwoordig meer naar boven drijven?

‘Er is sprake van een giftige cocktail. Door verschillende crises worden grondrechtenbeperkingen zichtbaarder. En dat in een tijd dat er volop publieke meningsvorming is in de context van social media en dan ook nog in bubbels. Die drie dingen samen, het gat tussen het beeld van grondrechten en de juridische werkelijkheid, de crises en social media, maakt: er moet iets gebeuren. Uit ons Twitteronderzoek blijkt dat grondrechten ook gebruikt en misbruikt worden door onrustzaaiers. Zij zaaien wantrouwen door te schermen met een versimpeld beeld van grondrechten, terwijl die rechten juist moeten bijdragen aan het vertrouwen in de overheid. Grondrechten vormen geen absolute begrenzing van overheidshandelen, zo werkt het niet. Zo van: als de overheid vrijheid beperkt, fluit de rechter gewoon terug.’

Een goed besef van de relatie tussen vrijheid, grondrechten en de wet is van belang voor ons vertrouwen in en de betrouwbaarheid van de overheid, schrijft u. Om welk besef gaat het dan?

‘Ik verleg het accent van vertrouwen in de overheid naar de betrouwbaarheid van de overheid. In de politicologische literatuur vind je ‘In Praise of Skepticism: Trust But Verify’ van Pippa Norris. Die zegt eigenlijk: je moet niet per se streven naar meer vertrouwen als dat vertrouwen niet strookt met het handelen van degene die je vertrouwen geeft. Dat geldt zowel voor vertrouwen in de complotdenker als voor het blinde vertrouwen van een overheid. Dat laatste is ook niet altijd terecht. Kijk naar de toeslagenouders, de gaswinning en de klimaat(in)activiteit. Vandaar de verschuiving van focus van vertrouwen naar betrouwbaarheid en het vermogen om dat te beoordelen. Ik wil een zinvolle link leggen met wat grondrechten doen en welke rol zij spelen in die puzzel.’

En hoe kunnen we betrouwbaarheid beoordelen?

‘Ons vermogen om betrouwbaarheid te beoordelen is afhankelijk van onderwijs en pluriforme media. Traditionele waarden mogen niet onwrikbaar zijn. Om betrouwbaarheid te kunnen beoordelen moet je ook snappen dat grondrechten niet altijd absoluut zijn. Het gestalte geven aan grondrechten: dat is politiek. Op Twitter is men argwanend naar wetgeving die grondrechten beperkt: dat kan toch niet?! Maar ook daarin zit een waarborg. Bij de coronapandemie waren er eerst noodverordeningen, terwijl je formele wetgeving nodig hebt, want anders is er geen parlementaire invloed. Toen die er kwam, was er wel argwaan. Maar juist het feit dat er een coronawet kwam, was een waarborg. En dat gold ook voor het feit dat de wetgeving steeds verlengd moest worden. Dit zorgde telkens voor een debat. Zo kan ook permanente coronawetgeving als grondrechtelijke waarborg worden opgevat. Dat neemt niet weg dat je bij de eventuele uitvoering ervan steeds moet zorgen dat je niet verder gaat dan noodzakelijk is.’

Toch waren ook niet alle maatregelen bewezen.

‘Veel was onduidelijk op het moment dat maatregelen moesten worden genomen, ook om daarmee sociale rechten als het recht op gezondheid te beschermen. Je kunt dan niet als rechter met de kennis van achteraf bepalen wat de beste keuze was geweest in het licht van de grondrechten. Er is een marge waarbinnen verschillende mogelijke proportionele oplossingen vallen. Voor goede bescherming van grondrechten moet je niet alleen naar de rechter kijken. Je moet ook als bestuur je best doen om belangen goed af te wegen en keuzes te rechtvaardigen. Hiervoor moet ook sprake zijn van genoeg kennis in de departementen, dus niet te vaak rouleren. Groningen is een voorbeeld. Daar gaat het ook om de grondrechten van mensen. Besef dat als je daar zorgvuldiger mee omgaat, je ook betrouwbaarder wordt. Men vond dat de rechter in de Urgenda-zaak ver ging. Maar ik zie daar vooral dat de staat zelf de klimaatdoelen naar beneden had bijgesteld en dat nauwelijks had gemotiveerd. De rechter geeft daar een klap op. Maar je moet niet afwachten wat de rechter doet. Het zou een prikkel moeten zijn om fundamentele belangen zelf af te wegen, ook de belangen van mensen die er bijzonder veel last van krijgen, en betere politiek te bedrijven.’

Hoe is het nu gesteld met dat besef, bijvoorbeeld in de relatie tussen overheden?

‘Ook interbestuurlijk is dit van belang. Al is het rijk eindverantwoordelijk, bijvoorbeeld als het gaat om het garanderen van (sociale) mensenrechten. En de wetgever dient voldoende duidelijke kaders te stellen voor de beperking en bescherming van grondrechten. Daarin wordt zij uiteraard geholpen door de Raad van State. Tegelijkertijd moet ook de lokale uitvoering zich bewust zijn van haar taak. Of het nu gaat om het sociaal domein en het bieden van een vangnet, taken in de vluchtelingenopvang of het al dan niet toestaan van demonstraties. Wettelijke kaders vormen dan geen reden om de daarbinnen gemaakte afwegingen niet ook goed te rechtvaardigen.’

Bij wie moet dat besef indalen?

‘Bij constitutionele actoren, dus het parlement, openbaar bestuur, lokale overheden, moet een beter besef van de moderne werking van grondrechten indalen. Daar wordt veel onder geschaard en er is beperking mogelijk, maar dan is wel steeds een rechtvaardiging nodig in het licht van individuele belangen: niet alleen bij de burger. Actoren moeten zich aan de rechtspraak houden, maar voor het verbeteren van de grondrechtenbescherming ook werken aan betrouwbaarheid en dus aan competentie en integriteit. Dat vergt kennis, tijd en middelen. Hierbij speelt ook een rol dat de wetgever het zou afleggen tegenover het bestuur, die in ons bestel een steeds grotere rol speelt. Je krijgt dan een administrative state. Maar met meer parlementaire betrokkenheid krijg je minderheidsbelangen beter over het voetlicht.’

In het laatste deel van uw rede zegt u dat niet alleen ons constitutionele bewustzijn moet worden versterkt, maar ook de juridische constitutionele cultuur. Waarom die ook?

‘De constitutionele kaders om dit zo goed mogelijk te doen kunnen ook beter. Ik ga onderzoek doen naar de relationele constitutie. Als we verbetering willen, moeten er misschien ook aanpassingen worden gedaan  in de Grondwet. Het eerste concrete punt gaat over constitutionele toetsing: dit zorgt niet per se voor meer macht voor de rechter, maar wel voor een extra stok achter de deur. Er zou daarbij een proportionaliteitseis in de Grondwet moeten komen, want die is nu niet erg geschikt voor toetsing. Die verlangt nu met name dat beperkingen zijn vastgelegd in wetgeving in formele zin. Een belangrijke waarborg, maar ook een carte blanche voor de wetgever. Als je de belangen van de burger beter wilt meewegen, dan zou je ook een proportionaliteitseis moeten toevoegen. Explicieter: weeg af. Waarom is het proportioneel? Weeg ook andere grondrechten mee en zorg voor meer nadruk op sociale grondrechten. Die worden vaak vrij snel terzijde geschoven, maar mogen niet het onderspit delven. Uit internationale literatuur blijkt dat je er best wat mee kunt zonder de rechter het laatste woord te geven over budgettaire keuzes. Kijk naar het recht op wonen: als je dat goed vormgeeft, dan kan het zorgen voor beter woonbeleid voor bepaalde groepen. Er moet verder een goed politiek proces zijn, waarbij alle belangen in het politieke debat worden meegewogen. Je komt zo op het vraagstuk van representatie: in hoeverre is de volksvertegenwoordiging een afspiegeling van het volk? En moet dat ook?’

Is er eigenlijk wel bereidheid om te veranderen?

‘Over de noodzaak van cultuurverandering hebben we het al jaren. Een nieuwe bestuurscultuur. Ook in het bestuursrecht is men bezig het evenredigheidsbeginsel een centralere plek te geven. Maar we moeten wat mij betreft dus ook naar de constitutionele kaders kijken. Denk ook aan de grondrechten van toekomstige generaties, aan sociale grondrechten en werken aan gelijkheid om de burger mee te krijgen. Op 15 maart hebben we ook gezien: je komt jezelf op een gegeven moment wel tegen als je dat niet doet. Het is wel goed nieuws dat de BoerBurgerBeweging verandering binnen het systeem zoekt.’

Maar moet de politiek niet ook gewoon zelf keuzes maken, zelf een standpunt innemen en daaraan vasthouden?

‘Als overheid moet je niet alleen naar de rechter kijken, maar vooral ook goed afwegen en rechtvaardigen. Daar mag best wat zelfbewustzijn bij komen kijken, want vaak zijn meerdere oplossingen denkbaar die allemaal ‘grondrechtenproof’ zijn. Uiteindelijk moet je aan beide kanten werken: burger en overheid. Werken aan constitutionele geletterdheid, dus snappen hoe het spel werkt, maar ook aan het versterken van de juridische constitutionele cultuur. Mijn vakgebied was vooral op dat laatste gericht: is het intern consistent? Maar in deze tijden van crisis en desinformatie kun je de juridische cultuur niet loskoppelen van de constitutionele cultuur in bredere zin en daarnaar moet je ook handelen.’