Teylingen hoeft pachtgronden helemaal niet 'aan te besteden'

De gemeente Teylingen is van plan om pachtgronden opnieuw aan te besteden, maar dat is helemaal niet nodig—sterker nog, het was al niet nodig. Het sluiten van een pachtovereenkomst valt namelijk niet onder de Aanbestedingswet 2012. Bovendien stelt de ingeroepen Didam-doctrine (nog) niet dat pachtovereenkomsten per definitie onder een mededingingsverplichting vallen. En zelfs áls die verplichting zou gelden, betekent dat nog steeds niet dat aanbesteding de enige manier is om de pachtovereenkomsten te verdelen.

De Aanbestedingswet 2012 regelt de inkoop van werken, leveringen en diensten door overheden. Een pachtovereenkomst is echter geen overheidsopdracht. De kern van een aanbestede overheidsopdracht is dat een overheid een tegenprestatie levert, meestal in de vorm van een betaling aan een ondernemer die een dienst of werk uitvoert of een product levert. Bij pacht is dat niet het geval: de gemeente Teylingen ontvangt juist een vergoeding van de pachter in ruil voor het gebruik van de grond. Dit betekent dat de gemeente als verpachter niets verwerft en dus geen opdracht verstrekt. Artikel 7:311 BW bevestigt dit: pacht is een gebruiksrecht, geen dienst of werk in opdracht van de overheid.

Sommigen stellen dat de Didam-arresten van de Hoge Raad dwingen tot een “aanbesteding” van pachtgronden. Maar dat klopt niet. De Hoge Raad heeft nergens bepaald dat pachtovereenkomsten per definitie onder de mededingingsverplichting vallen. De gedachte dat dit wél zo zou zijn, leeft vooral in de praktijk en de wetenschap, maar nog niet in de arresten zelf. Er is dus geen directe juridische verplichting om pachtgronden altijd via een concurrerende procedure te verdelen.

Stel dat de mededingingsverplichting wél van toepassing zou zijn, dan betekent dat nog steeds niet dat een aanbestedingsprocedure verplicht is. Jurisprudentie en literatuur noemen verschillende verdeelprocedures, zoals loting, veiling, een kwalitatieve toets, volgorde van binnenkomst of een evenredige verdeling. Aanbesteding is als een combinatie van een veiling en kwalitatieve toets wel toegestaan, maar de Aanbestedingswet is dan nog steeds niet van toepassing. Het is dus onjuist om te stellen dat een verplichte “aanbesteding” voortvloeit uit de mededingingsverplichting.

Bovendien zijn er uitzonderingen. De Hoge Raad erkent zelf dat overheidslichamen schaarse grond niet altijd met mededinging hoeven te verdelen. Uniciteit is zo’n uitzondering: als er objectief gezien maar één geschikte gegadigde is, is een procedure met mededinging overbodig. Wat als “uniek” geldt, hangt bovendien af van de beleidsdoelen van de verpachtende overheid. Daarnaast lijkt de Hoge Raad ruimte te laten voor overheden om via beleidsregels uitzonderingen te creëren, net zoals dat in een wettelijk voorschrift mogelijk is bij schaarse vergunningen en subsidies.

De conclusie is helder: pachtovereenkomsten vallen niet onder de Aanbestedingswet, en zelfs als de mededingingsverplichting uit de Didam-doctrine zou gelden, is aanbesteding niet de enige optie. Teylingen hoeft haar pachtgrond dus niet “opnieuw” aan te besteden. Door hier toch op aan te sturen, creëert de gemeente een juridisch niet-verplichte procedure, wat leidt tot bureaucratie, onzekerheid en mogelijk onnodige (maatschappelijke) kosten.

Als het recht geen verplichting oplegt, waarom er dan zelf een creëren?

Mr. dr. Tim Robbe MPA – advocaat en universitair docent Vrije Universiteit.

In reactie op het artikel: Gemeente Teylingen: aanbesteding pachtgrond moet opnieuw