'Rol compliance officer past burgemeester niet'

Om activiteiten tegen te gaan die de rechtsstaat of het openbaar gezag kunnen ondermijnen, zouden burgemeesters de bevoegdheid moeten krijgen bij maatschappelijke organisaties navraag te doen naar de herkomst, het doel en de omvang van donaties. Dat wil het Wetsvoorstel transparantie en tegengaan ondermijning door maatschappelijke organisaties (Wtmo). Maar die bevoegdheden lijken slecht te passen bij de rol en functie van de burgemeester.

Donatieoverzicht opvragen

Dat betogen althans bestuurskundige Niels Karsten en rechtsfilosoof Machteld Geuskens in het Nederlands Juristenblad. Een van de handhavingsinstrumenten die gericht zijn op (inzicht verkrijgen in) de financiering van maatschappelijke organisaties is dat burgemeester en het Openbaar Ministerie (OM) de bevoegdheid krijgen om een donatieoverzicht op te vragen. Dat mag elk op basis van hun eigen verantwoordelijkheden, respectievelijk voor de openbare orde en voor het opsporen en vervolgen van strafbare feiten. In het oorspronkelijke wetsvoorstel gold de informatiebevoegdheid alleen voor donaties van buiten de EU/EER, maar sinds een nota van wijziging uit 2022 richt het voorstel zich op alle donaties uit binnen- én buitenland.

Geclausuleerde bevoegdheid

De burgemeester krijgt geen plicht om de jaarstukken van (alle) maatschappelijke organisaties te bestuderen, maar een ‘geclausuleerde bevoegdheid’: als er vanwege de openbare orde aanleiding toe is, mag de burgemeester een informatieverzoek doen bij specifieke organisaties, constateren Karsten en Geuskens. De maatschappelijke organisaties hebben vervolgens de medewerkingsplicht om de gevraagde informatie uiterlijk binnen tien dagen schriftelijk te verstrekken. Als de organisatie niet meewerkt, kan de burgemeester een last onder dwangsom opleggen of zelfs aan bestuurders een bestuursverbod. De burgemeester zou ook de bevoegdheid krijgt om de verkregen informatie te delen met het OM.

Burgemeester als 'sheriff'

‘De voorgestelde burgemeestersbevoegdheden zouden een volgende loot zijn aan de stam van de openbare ordebevoegdheden van de burgemeester, die de afgelopen jaren gestaag zijn uitgebreid en die de rol en positie van de rol en positie van de Nederlandse burgemeester flink hebben veranderd’, aldus Karsen en Geuskens. Het risico is niet alleen dat het burgemeesters qua tijd en aandacht te veel wordt, maar het gevaar bestaat ook dat burgemeesters in een rol terecht komen die moeilijk te verenigingen valt met hun positie ‘boven de partijen’ en hun rol als burgervader/-moeder, bijvoorbeeld omdat het ambt politiseert en/of burgemeesters meer en meer als sheriff gezien worden, merken de schrijvers op.

Nieuw afwegingskader

Duidelijk is volgens hen dat bij de toekenning van nieuwe bevoegdheden aan de burgemeester in het verleden niet altijd helder is geweest welke overwegingen daaraan ten grondslag lagen ‘en vaak niet of nauwelijks een afweging is gemaakt of de betreffende bevoegdheden wel bij de rol en functie van de burgemeester passen’. Daarom hebben de ministeries van BZK en JenV het ‘Afwegingskader nieuwe burgemeestersbevoegdheden’ ontwikkeld. Eind 2023 is het in consultatie gebracht, maar het wordt ‘vooruitlopend op de verdere implementatie in beleid- en wetgevingsprocessen van de rijksoverheid alvast door de regering gehanteerd’. In het kader staan zeven perspectieven op het burgemeestersambt. Doel van het kader is dat aan de hand ervan een ‘duidelijke afweging’ is te maken of een nieuwe taak of bevoegdheid ‘bij de taak en positie van de burgemeester past’.

Stevige kanttekeningen

Een van de kwetsbaarheden van het afwegingskader is dat het geen daadwerkelijke kaders biedt, stellen Karsten en Geuskens. ‘Het voorziet namelijk niet in afbakening c.q. begrenzing, bijvoorbeeld van het begrip “openbare orde”, van de burgervader/-moederrol, of van burgermeesters’ positie boven de partijen.’ Maar ook als de burgemeestersbevoegdheden uit het wetsvoorstel langs de lat van het afwegingskader worden gelegd, ‘is er al een aantal stevige kanttekeningen te plaatsen bij de voorgestelde toekenning’. Die gaan vooral over de perspectieven ‘openbare orde’ en ‘expertise’, maar ook over het perspectief ‘eenhoofdig en collegiaal’.

Snelle actie

Het ingewikkelde aan de bevoegdheid ‘handhaven van de openbare orde’ is dat het in de wet niet precies wordt gedefinieerd. Dat geeft flexibiliteit, maar levert ook discussies op over welke bevoegdheden onder de burgemeester moeten vallen. Het is verleidelijk om er steeds meer bevoegdheden onder te scharen, maar als er steeds meer bij komt, kan dat problematisch worden vanuit het specialiteitsbeginsel. ‘Het gemeenterechtelijke openbare-ordebegrip is namelijk niet onbegrensd.’ Er is overeenstemming dat een openbare-ordeverstoring een ‘zich plotseling aandienende, concrete en actuele’ inbreuk moet zijn op het gemeenschapsleven. Van oudsher schuilt in dit spoedeisende karakter van de verstoring de legitimatie om de bevoegdheden voor de openbare orde te beleggen bij het 'eenhoofdige bestuursorgaan': de burgemeester. Er is immers snelle actie nodig.

Beperktere rechtsbescherming

De interpretatie van dit begrip leidt tot vragen over de beoogde bevoegdheden in de Wtmo, vinden de schrijvers. ‘Donaties leiden immers niet rechtstreeks of onmiddellijk tot openbare ordeverstoringen.’ Zowel de Gemeentewet het ‘afwegingskader’ geven geen definitief antwoord op de vraag of de voorgestelde bevoegdheden buiten de verantwoordelijkheid van de burgemeester vallen en dus niet bij de burgemeester thuishoren. Een risico in het wetsvoorstel Wtmo is dat burgemeestersbevoegdheden worden gebruikt als mogelijkheid om via het bestuursrecht anders ontoegankelijke informatie te verkrijgen die vervolgens met het OM en anderen gedeeld kan worden in het kader van de strafrechtelijke handhaving. ‘Met beperktere rechtsbescherming bovendien’, zien Karsten en Geuskens.

Oneigenlijke manier

Het risico is volgens hen dat het bestuursrecht hier, door bevoegdheden onterecht bij de burgemeester te beleggen, op een oneigenlijke manier gebruikt wordt om tekortkomingen van het strafrecht te compenseren, ‘bijvoorbeeld omdat in het strafrecht eerst een concrete verdenking nodig is en het pas achteraf kan worden ingezet, terwijl het bestuursrecht ook preventief kan worden gebruikt en directe werking heeft’. Ze wijzen erop dat ook andere deskundigen vanuit het oogpunt van rechtsstatelijkheid fel ageren tegen dit soort ‘schaduwstrafrecht’.

Kennis en kunde

Een andere vraag is of het wetsvoorstel Wtmo niet een bevoegdheid in het leven roept die onvoldoende aansluit bij de kennis en kunde die we van burgemeesters mogen verwachten. De schrijvers wijzen er bijvoorbeeld op dat de informatieplicht geclausuleerd is. De burgemeester zal moeten kunnen inschatten of de donaties die een organisatie ontvangt een risico vormen voor de openbare orde en dat het opvragen van informatie over de herkomst, het doel, de omvang ervan en, eventueel, de persoon achter de donaties noodzakelijk is voor de acute handhaving van de openbare orde. De minister redeneerde dat bij het inschatten van de veiligheidsrisico’s van een demonstratie het ‘behulpzaam’ kan zijn te weten wie de donateurs van de organisatie zijn. Wetenschappelijk bewijs dat er in Nederland bij maatschappelijke organisaties ongewenste invloed wordt gekocht, is er echter niet tot nauwelijks. Dat maakt de onderbouwing voor burgemeesters dus nog lastiger.

Compliance officer

Bovendien mag de burgemeester de verkregen informatie niet zomaar delen met het OM. Dat moet zorgvuldig gebeuren: de burgemeester moet de informatie over donaties en uit de balans en de staat van baten en lasten kunnen ‘valideren’, ‘verifiëren’ en ‘waarderen’. ‘Er wordt dus een stevig beroep gedaan op de capaciteiten van burgemeesters. En het is maar zeer de vraag of we de daarvoor benodigde kennis en expertise redelijkerwijs bij hen kunnen verwachten.’ Met de nieuwe bevoegdheden wordt de burgemeester gepositioneerd als een soort ‘compliance officer’, stellen Karsen en Geuskens vast. De burgemeester zou de mogelijke rol moeten onderzoeken van de financiering van maatschappelijke organisaties bij de bedreiging of verstoring van de openbare orde. ‘Dat lijkt veel gevraagd van politiek-bestuurders die daarin veelal geen achtergrond hebben.’

Verdere politisering

En dan is er nog de waarschijnlijke verdere politisering van het burgemeestersambt als gevolg van toekenning van de voorgestelde bevoegdheden. De schrijvers wijzen op het risico dat de nieuwe bevoegdheden leiden tot maatschappelijke en/of politieke druk op de burgemeester om ze in concrete gevallen wel of niet in te zetten. Alleen handhaving van de openbare orde mag aanleiding zijn tot het inzetten van de nieuwe bevoegdheden, maar pressie van buitenaf ‘heeft in voorkomende gevallen wel degelijk invloed op het handelen van burgemeesters’. ‘In dergelijke maatschappelijke en politiek-bestuurlijke dynamiek schuilt een risico op rechtsongelijkheid c.q. willekeurige inzet van de bevoegdheid vanwege juridisch oneigenlijke overwegingen. Bovendien kunnen we er niet blindelings op vertrouwen dat burgemeesters, bewust of onbewust, te allen tijde enkel rechtmatige beslissingen nemen.’

Niet burgemeester, maar OM

Het ‘afwegingskader’ geeft geen definitief antwoord op de vraag of de bevoegdheid bij de burgemeester past. ‘Dat is meteen ook de belangrijkste beperking ervan: hoewel het doel van het afwegingskader is een duidelijke afweging te faciliteren, biedt het geen daadwerkelijke kaders en gaat er nauwelijks sturende werking vanuit.’ Omdat het kabinet het kader nu al hanteert, is volgens Karsten en Geuskens ‘vlotte herijking gewenst’. Een herzien kader zou, vanuit het oogpunt van rechtmatigheid en met het oog op de toekomstbestendigheid van het burgemeestersambt, ook als toetssteen moeten worden gebruikt voor de burgemeestersbevoegdheden uit het wetsvoorstel Wtmo, als het aan hen ligt. ‘Ons pleidooi daarbij is om in de Wtmo, vanwege diens rol en positie, geen (bestuursrechtelijke) bevoegdheden aan de burgemeester toe te kennen en te volstaan met de nieuwe (strafrechtelijke) bevoegdheden voor het OM.’