De lessen van de Urgenda-uitspraak

Op 20 december 2019, de dag van Elzinga’s laatste column in Binnenlands Bestuur, deed de Hoge Raad uitspraak in de zaak van Urgenda tegen de Staat der Nederlanden. Urgenda won glansrijk. 

Terwijl Elzinga nog in februari op zijn vaste plekje in dit blad de kansen van Urgenda met grote stelligheid de grond in had geboord. ‘De Nederlandse Staat speelt in dit cassatieproces een ijzersterke kaart en de kans dat de Hoge Raad hier een andere draai aan kan geven is vrijwel nul.’ Niet dus.

Zelf gaf ik ook nooit een cent voor de kansen van Urgenda, en praktisch geen van de constitutionalisten die ik daar de afgelopen jaren over sprak deed dat. Ook degenen die dat betreurden, verwachtten geen succes. Dat rechter Hofhuis in eerste aanleg de primaire vordering in volle omvang toewees, was verrassend maar viel nog wel te plaatsen. Hofhuis is het soort rechter dat je iedere rechtsstaat toewenst, en daar horen dit soort gedurfde uitspraken bij. Maar hogerop in de rechterlijke kolom zou de zaak alsnog falen op formele gronden. In ieder geval zou de zaak inhoudelijk te groot en politiek te heet zijn voor het voorzichtige en kopschuwe hoogste rechtscollege in Den Haag. Dacht ik.

De Hoge Raad had al eens eerder geoordeeld dat hij géén bevel aan de wetgever mag geven, zelfs niet als die wetgever wel verplicht is om iets te doen. Dat leek mij een uitdrukking van gezonde machtenscheiding en verstandig bovendien. Niemand weet hoe je dit soort grote rechterlijke bevelen moet executeren op het Binnenhof. Dan kan je er ook maar beter niet aan beginnen. Maar niets van dat alles dus. Tegenover de toch vrij eensgezinde staatsrechtelijke verwachting in gingen na de rechtbank ook het gerechtshof, de twee meest gekwalificeerde Advocaten-Generaal en nu ook de Hoge Raad zelf akkoord met de eis. En niet zo’n beetje ook.

Waarom zagen constitutionalisten dit niet aankomen?
Er is een theorie die voorspelt dat een rechterlijk college activistischer wordt naarmate het met meer kapsones wordt gehuisvest. Van het Amerikaanse Supreme Court had niemand last toen het nog in de kelders van het Capitool huisde, maar sinds het een eigen imposante tempel heeft gekregen wordt alles vroeg of laat door The Nine beslist. Evenzo is het de vraag of het House of Lords vanuit de commissiekamers van het Britse parlement dezelfde uitspraken in het Brexit-proces hadden durven doen als nu het Supreme Court vanuit hun de eigen Middlesex Guildhall doet. Volgens deze theorie hadden we Urgenda dus kunnen zien aankomen als beter hadden opgelet toen de Hoge Raad het krappe stadspaleis aan de Lange Voorhout verliet voor een imposant gebouw met zoevende deuren naast het Malieveld. Maar wellicht is dat een theorie voor tijdens de borrel.

Waarschijnlijk ligt de verklaring voor de stelligheid van de volstrekt onjuiste voorspelling van Elzinga in het verschil van vakgebied. Voor civilisten is de zaak eigenlijk helemaal niet zo bijzonder. Naar civiel procesrecht waren de Staat en Urgenda het eens over wat er moet gebeuren en ook dat het moet gebeuren. Ter beoordeling van de civiele rechter lag slechts de vraag of de Staat meteen moet beginnen een onbetwist levensbedreigende ramp af te wenden of dat we nog even op een wonder mogen blijven hopen. Die vraag is niet zo ingewikkeld. Mogelijk hebben constitutionalisten de onverstoorbaarheid onderschat waarmee de Hoge Raad gewoon zijn civiele ding zou blijven doen.

De eigenlijke discussie na Urgenda zou dus moeten gaan over de vraag tot op welke hoogte je grote constitutionele vragen nog met aansprakelijkheidsrecht te lijf kunt. Misschien wordt het toch tijd voor een constitutioneel hof. Zekerheidshalve in een te klein, tochtig gebouwtje.