Constitutionele toetsing betekent terugval

Het voorstel ligt al jaren. Alle argumenten zijn gewisseld. Nu moeten de fracties in de Eerste Kamer hun knopen tellen. Het is onvoorspelbaar hoe het afloopt, duidelijk is wel dat het verzet groot is. Een van de belangrijkste overwegingen is de vraag of constitutionele toetsing nu als vooruitgang of als terugval moet worden aangemerkt. Wordt de Nederlandse democratie er beter van? Is toetsing een vervolmaking van de rechtsstaat? Hier rijzen grote twijfels. Kijkt men in Europa rond dan hebben landen met lange democratische wortels geen of weinig toetsingsrecht, terwijl de nieuwe democratieën in Oost-Europa en die landen die problemen hebben gehad in hun democratie wel toetsingsrecht hebben.

De verklaring daarvoor is dat het toetsingsrecht werkt als een soort veiligheidsklep. Als democratische meerderheden in parlementen niet helemaal kunnen worden vertrouwd, dan kan worden teruggevallen op de rechter die de grondwettelijke normen overeind houdt. Voor landen waar de democratie op een min of meer parlementaire manier werd afgeschaft, zoals destijds in Duitsland en Italië, is het heel begrijpelijk dat reeksen veiligheidskleppen in het constitutionele systeem werden aangebracht. Spanje, Griekenland en Portugal zijn op dit punt de andere voorbeelden. In Oost-Europa ligt toetsingsrecht ook meer voor de hand en wel omdat het autonome politieke proces nog een zeer wankele basis heeft. Tenslotte is er veelal toetsingsrecht in federaties omdat het stelsel daartoe min of meer dwingt.

Lange jaren is in ons land de redenering geweest dat de autonomie van het politieke proces een grote waarde vertegenwoordigt. Het parlement moet er op letten dat wetten niet in strijd komen met de Grondwet. De Raad van State besteedt in zijn adviezen veel aandacht aan de constitutionaliteit van wetgeving. Er zijn maar weinig voorbeelden te geven van wetten die in strijd zijn of waren met de Grondwet. Daaruit leiden de voorstanders van constitutionele toetsing af dat het met die toetsing dan ook reuze mee zal vallen; het autonome politieke proces zal zelden door de rechter worden gecorrigeerd. Dat laatste nu is een ernstige vergissing.

Veelal wordt naar voren gebracht dat het toch wel merkwaardig is dat wel aan internationale grondrechten kan worden getoetst, maar niet aan nationale grondrechten. Zo merkwaardig is dat helemaal niet. Internationale grondrechten zijn algemeen en breed geformuleerd en bieden de wetgever veel ruimte. Dat komt omdat de internationale grondrechten op vele uiteenlopende landen van toepassing moeten zijn. Het heeft tot gevolg dat de toetsing van wetten aan internationale grondrechten zelden leidt tot zware interventies in het autonome politieke proces. Waar het gaat om nationale grondrechten is de kans op dergelijke interventies veel groter. Het nogal open karakter van de Nederlandse grondrechten (bijvoorbeeld de gelijkheid uit art. 1) zal aan het juristendom - in het bijzonder de advocatuur - een enorme impuls geven om in die grondrechten van alles te lezen wat we er nu niet in lezen.

Ook voor de Nederlandse, vooral commerciële media zal een nieuw aandachtspunt ontstaan: de rechtbank Haarlem of Roermond tikt de wetgever op de vingers en waarschuwt politiek Den Haag voor de laatste keer. Een toetsingsmogelijkheid voor de Nederlandse rechter zal wellicht aanvankelijk prudent worden toegepast, maar als het hek eenmaal van de dam is, komt dat niet meer terug op de dam en is er sprake van hevige terugval in onze democratie. Niet doen dus.

Douwe Jan Elzinga is hoogleraar Staatsrecht aan de RU Groningen