Aanvraag OPA verandert in aanvraag BOPA: Handig of niet?

Auteur: mr. Suzanne van der Beele LLM

Stel, een aanvrager dient een aanvraag in voor een omgevingsplanactiviteit (OPA). Deze past helaas niet binnen de regels van het omgevingsplan. Wat moet de behandelaar bij de gemeente dan doen? Moet hij de aanvraag buiten behandeling stellen? Moet hij de aanvraag weigeren? Nee: hij moet de aanvraag behandelen als een aanvraag om een buitenplanse omgevingsplanactiviteit (BOPA). Hoe zit dit? Wat is de juridische grondslag? En is dit wel zo handig?

De aanvraag OPA wordt dus vanzelf een aanvraag BOPA als het niet past binnen de decentrale beoordelingsregels. Dit staat op de website van IPLO maar staat niet met zoveel woorden in de wet. Impliciet zou het blijken uit artikel 8.0a Bkl. Dit artikel luidt als volgt:

Artikel 8.0a (beoordelingsregels omgevingsplanactiviteit algemeen)

1. Voor zover een aanvraag om een omgevingsvergunning betrekking heeft op een omgevingsplanactiviteit, wordt, als het gaat om een activiteit waarvoor in het omgevingsplan is bepaald dat het is verboden deze zonder omgevingsvergunning te verrichten, de omgevingsvergunning verleend als de activiteit niet in strijd is met de regels die in het omgevingsplan zijn gesteld over het verlenen van de omgevingsvergunning.

2. Voor zover een aanvraag om een omgevingsvergunning betrekking heeft op een buitenplanse omgevingsplanactiviteit, wordt de omgevingsvergunning alleen verleend met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties.

Ik snap niet helemaal waarom uit deze tekst impliciet blijkt dat een aanvraag om een omgevingsplanactiviteit die niet past binnen het omgevingsplan automatisch moet worden gezien als een aanvraag om een buitenplanse omgevingsplanactiviteit. Volgens mij staan in dit artikel de twee verschillende beoordelingskaders van OPA en BOPA.

In de wetsgeschiedenis staat het echter wel. Artikel 8.0a Bkl is ingevoerd bij het Invoeringsbesluit Omgevingswet. Toen werd de oorspronkelijke term ‘afwijkactiviteit’ vervangen door ‘buitenplanse omgevingsplanactiviteit’. In de Nota van Toelichting bij het Invoeringsbesluit Omgevingswet staat de volgende passage op pagina 88:

Als de vergunning niet verleend kan worden op grond van de binnenplanse beoordelingsregels, wordt de aanvraag verder afgehandeld als een aanvraag voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit. Dan is er sprake van een activiteit als bedoeld in onderdeel b van de definitie. Onderdeel c van de definitie betreft de situatie dat er geen binnenplans vergunningstelsel is. Als een aanvraag wordt gedaan om een activiteit te verrichten die in strijd is met een algemene regel over activiteiten in het omgevingsplan, is er direct sprake van een buitenplanse omgevingsplanactiviteit. Met een algemene regel wordt zowel gedoeld op een regel die geldt voor het hele grondgebied, zoals een regel over een milieubelastende activiteit die het Rijk niet langer regelt, als aan een regel voor een specifieke locatie, bijvoorbeeld een maximaal bouwvolume of een maximale hoogte van een gebouw.

De ‘bedoeling’ van de wetgever is duidelijk: de aanvraag OPA die in strijd is met het omgevingsplan wordt automatisch een aanvraag BOPA. Dit blijkt ook uit de praktijk. Er is in het Omgevingsloket 1 aanvraagformulier voor (binnenplanse en buitenplanse) omgevingsplanactiviteiten. Artikel 5.1 lid 1 Omgevingswet, het artikel dat het startpunt vormt voor omgevingsvergunningplichten voor activiteiten, maakt bovendien geen verschil tussen binnenplanse en buitenplanse omgevingsplanactiviteiten.

De uitleg van IPLO klopt dus. Ik vraag me echter wel af of de wetgever bij de volgende vragen heeft stilgestaan.

Wat betekent dit voor de onderbouwing van het initiatief?

De BOPA kent een ander inhoudelijk beoordelingskader dan de OPA. Je moet bijvoorbeeld voldoen aan instructieregels en een ‘evenwichtige toedeling van functies aan locaties’. Als de onderbouwing van de aanvraag hier niet in voorziet moet je op grond van artikel 4:5 lid 1 Awb de gelegenheid geven de aanvraag binnen een bepaalde termijn aan te vullen. Mogelijk is ook een bindend advies nodig van de gemeenteraad of geldt een verplichting voor participatie. Kortom, dit vraagt waarschijnlijk om meer inspanningen van de initiatiefnemer.

Wat betekent dit voor de leges voor aanvrager?

De aanvraag BOPA kent meestal een fors hoger bedrag aan verschuldigde leges dan de aanvraag OPA. Leges zijn normaal gesproken verschuldigd vanaf het moment dat de aanvraag in behandeling genomen wordt. Het is de vraag of een aanvrager zich daar altijd van bewust is bij het doen van de aanvraag. En of hij die aanvraag wel ingediend had als hij het vooraf geweten had. Dit leidt tot de volgende vraag. Kortom, dit vraagt waarschijnlijk om meer geld van de initiatiefnemer.

Was het wel ‘de bedoeling’ van de initiatiefnemer om een aanvraag BOPA te doen?

In de Omgevingswet is de regel van ‘onlosmakelijke samenhang’ losgelaten. In artikel 2.7 Wabo stond dat de initiatiefnemer onlosmakelijk verbonden activiteiten die hoorden bij hetzelfde project in 1 aanvraag om een omgevingsvergunning moest aanvragen. Nu is dit anders. Nu bepaalt de aanvrager zelf of zijn aanvraag om een omgevingsvergunning op 1 of meer activiteiten betrekking heeft (artikel 5.7 lid 1 Ow).

De behandelaar bij de gemeente moet de initiatiefnemer wel laten weten welke vergunningen er nog meer nodig zijn voor zijn project (op grond van artikel 3:20 Awb). Dit is een inspanningsverplichting. Misschien weet de aanvrager dit al, misschien niet. Deze vlieger gaat alleen niet op voor de aanvraag OPA die vanzelf een aanvraag BOPA wordt. Dit omdat deze blijkbaar in het stelsel van de Omgevingswet niet worden gezien als afzonderlijke activiteiten. Ook al zijn het inhoudelijk afwegingskader en leges nog zo verschillend. Verwachtte de regelgever dat initiatiefnemers dit kunnen volgen? Kortom, dit vraagt waarschijnlijk om meer kennis en strategisch inzicht van de initiatiefnemer.

Mogelijke oplossing: vooroverleg met initiatiefnemer

Ik vraag me af: is dit een werkwijze waar een initiatiefnemer per definitie blij van wordt? Waarschijnlijk heeft deze niet altijd door dat zijn aanvraag niet past binnen het omgevingsplan en evenmin wat voor gevolgen dit ‘automatisch’ kan hebben.

Een pragmatische oplossing hiervoor lijkt om, op het moment dat een aanvrager een binnenplanse OPA aanvraagt en dit niet past, even contact te zoeken met die aanvrager. Wat wil hij? De onderbouwing aanvullen en doorgaan als aanvraag BOPA? Of de aanvraag aanpassen? Strikt genomen gaat dit in tegen de meeste legesverordeningen. De leges worden namelijk ingevorderd bij het in behandeling nemen van de aanvraag. Als het automatisch een BOPA wordt is eigenlijk automatisch het (waarschijnlijk) hogere legesbedrag verschuldigd.

Een tweede (en betere) oplossing is om te investeren in vooroverleg, of het laten indienen van een conceptverzoek. Dan wordt al vóór de aanvraag duidelijk wat nodig is voor het project. De verwachtingen voor inhoud, benodigde onderbouwing, participatie en legeskosten zijn dan voor initiatiefnemer helder. Hiervoor ben je als gemeente echter ook afhankelijk van de initiatiefnemer: werkt deze hieraan mee? Goede communicatie over het conceptverzoek of vooroverleg kan helpen.

Een derde oplossing: haal de OPA en BOPA toch uit elkaar en beschouw ze als 2 aparte activiteiten. Laat de aanvraag OPA niet automatisch een aanvraag BOPA worden. Deze oplossing doet meer recht aan de inhoudelijke verschillen tussen de twee instrumenten. En aan de keuzevrijheid voor de initiatiefnemer in wat hij aanvraagt. Wellicht is hier wel de wetgever voor nodig.