Circulair aanbesteden juridisch haalbaar?

Met de groeiende populariteit van innovatiegericht circulair aanbesteden zien we ook een groei in het aantal vragen over de RCC aanbestedingsmethode (Rapid Circular Contracting) en haar zus de RIC (Rapid Impact Contracting). RCC en RIC worden door velen beschouwd als vernieuwend en mensen vragen zich af hoe zich dat verhoudt tot de wettelijke kaders rondom aanbesteden. De hoogste tijd dus om antwoorden te geven op vragen over de juridische kant van RCC en RIC.

In de laatste jaren heeft het aantal RCC en RIC aanbestedingen een vlucht genomen. Tot grote tevredenheid van veel opdrachtgevers en marktpartijen, want deze methode maakt inkoop tot een hefboom voor circulariteit en impact.

In deze Q&A geven we antwoord op praktische vragen over de wettelijke kaders rondom RCC en RIC.

Dat er soms onbeantwoorde vragen zijn rondom het wettelijk kader rondom RCC en RIC, bleek onlangs. Begin 2021 oordeelde de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA) dat een RCC-aanbesteding uit 2019 onwettig was, omdat deze geen plafondbedrag of vast budget bevatte. Iets waar bij RCC en RIC normaliter wel sprake van is, maar in dit geval – bij wijze van experiment – niet. Wat dat betreft verschaft de Commissie helderheid en daar zijn we blij mee.

Bij KplusV innoveren we ten behoeve van duurzaamheid en impact. Bínnen de wettelijke kaders, uiteraard. Daarom hebben we ook dhr. Tony van Wijk, Advocaat en Partner bij Dirkzwager Legal & Tax, gevraagd nog eens kritisch te kijken naar de verhouding tussen RCC en RIC-aanbestedingen en de geldende wetten en voorschriften. Dat heeft in dit memo geresulteerd.

Tony van Wijk publiceerde onlangs ook een blog over dit onderwerp: ‘Rapid Circular Contracting aanbestedingsproof? Daarmee zijn wellicht nog niet alle vragen beantwoord. Daarom hier een Q&A over RCC- en RIC-aanbestedingen en de juridische kaders daarvan.

Inhoud Q&A

Zijn RCC en RIC correcte vormen van inkoop en aanbesteden?
Is er juridisch verschil tussen een RCC en RIC?
Is er jurisprudentie over RCC of RIC?
Waarom een plafondbedrag of vaste prijs bij RCC en RIC?
Kan een RCC of RIC ook zonder plafondbedrag of vaste prijs?
Waarom staat bij een RCC en RIC de oplossing vooraf niet vast?
Is het juridisch een probleem dat een oplossing vooraf niet geheel vaststaat?
Is een uitvraag in een RCC of RIC wel genoeg te expliciteren?

Zijn RCC en RIC correcte vormen van inkoop en aanbesteden?

Ja, een RCC en RIC zijn door juristen getoetste aanbestedingswerkwijzen, die aansluiten bij de Nederlandse en Europese aanbestedingswetgeving.

RCC en RIC zijn manieren van inkopen en aanbesteden die inpasbaar zijn binnen verplicht voorgeschreven Europese procedures. EMVI – Economisch Meest Voordelige Inschrijving en Beste Prijs Kwaliteit Verhouding vormen daarvan de basis. Voor de duidelijkheid: RCC en RIC zijn geen methodieken die staan beschreven in de aanbestedingswet. Het zijn manieren van werken die je kunt inzetten om een wel in de wet beschreven procedure handen en voeten te geven.

Zo kunnen RCC en RIC de aanpak vormen voor bijvoorbeeld het volgen van een (niet) openbare procedure. Ze passen ook uitstekend bij overheidsopdrachten onder de drempelwaarde, waarbij de nationale aanbesteding bestaat uit een meervoudig onderhandse aanbesteding of een enkelvoudig onderhandse aanbesteding.  RCC en RIC kun je, enige zorgvuldigheid in acht nemend, ook toepassen binnen een concurrentiegerichte dialoog (CGD), binnen innovatiepartnerschap (IP) en binnen de procedure voor sociale en andere specifieke diensten (SAS). Eigenlijk is de enige procedure waarbinnen RCC en RIC niet passen de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging (OZA).

Al vanaf de opstarttijd van de RCC, in 2016, is bij het ontwikkelen ervan intensief afgestemd met meerdere onafhankelijke juridisch adviseurs. Bij de eerste aanbestedingen zijn de leidraden in samenspraak met externe inkoopjuristen uitgewerkt. Deze zijn nog steeds de basis van de standaardaanpak. Bij vrijwel alle RCC/RIC-trajecten – begin 2021 ruim 40 -kijken professionele inkopers en gespecialiseerde juristen van opdrachtgevers intensief mee bij het opstellen van de criteria, de leidraden, de beoordeling, de gunnings- en afwijzingsbrieven en bij het ondertekenen van de contracten. Zij stemmen bewust in met de RCC of RIC methode.

Is er juridisch verschil tussen een RCC en RIC?

Nee, de aanpak binnen een Rapid Circular Contracting traject en die binnen een Rapid Impact Contracting procedure zijn juridisch identiek.

Het verschil tussen RIC en RCC is dat bij een Rapid Impact Contracting de gunningscriteria (in de vorm van ambities) worden gebaseerd op een aantal SDG’s (Sustainable Development Goals van de Verenigde Naties) waardoor de gerealiseerde meervoudige maatschappelijke meerwaarde kan worden uitgedrukt in impact op uiteenlopende SDG’s. Bij een Rapid Circular Contracting aanbesteding ligt de nadruk sterk op circulariteit, zonder naar SDG’s te verwijzen. Afgezien daarvan is het proces van aanbesteden, gunnen en uitwerken gelijk.

Is er jurisprudentie over RCC of RIC?

Nee, er is geen jurisprudentie over RCC.

Waarom een plafondbedrag of vaste prijs bij RCC en RIC?

RCC en RIC zijn vormen van inkoop en aanbesteden die passen binnen een EMVI insteek (Economisch Meest Voordelige Inschrijving) en zijn gebaseerd op een Beste Prijs Kwaliteit verhouding. Vanuit het werken met ambities als gunningscriteria steken we bij de beoordeling in op het 100 procent willen toetsen op Kwaliteit. Dus moet er daarnaast wel sprake zijn van een Prijs. Dat wordt gerealiseerd door het aan de uitvraag koppelen van een vaste prijs of een plafondbedrag. De te ontwikkelen oplossing mag bij een plafondbedrag nooit meer kosten dan dat aangegeven plafondbedrag, minder mag wel. Bij een vaste prijs wordt wel dat bedrag volledig benut.

Bij een RCC en RIC traject vraag je geen vooraf uitgewerkte oplossing of product uit, maar zoek je een partner waarmee je na gunning, in co-creatie, tot de best passende oplossing komt. Omdat die uitwerking vooraf nog niet exact duidelijk is, kunnen inschrijvers geen aanbieding doen met een door hen te offreren prijs. Om die reden kun je als beoordelingsteam dus ook geen score toekennen rondom het onderdeel prijs. Om toch een Prijs – Kwaliteit verhouding te hebben, dient de opdrachtgever dus een (plafond) budget aan te geven.

Kan een RCC of RIC ook zonder plafondbedrag of vaste prijs?

RCC en RIC zijn vormen van inkoop gebaseerd op Beste Prijs Kwaliteit verhoudingen. Er moet dus sprake zijn van een Prijs, ondanks dat je in een RCC en RIC voor 100 procent wilt gunnen op Kwaliteit. Vandaar dat er altijd wordt gewerkt met een vast (plafond)budget.

Het is soms echter lastig om, voorafgaand aan het inrichten van een traject, tot een vast (plafond)bedrag te komen. Zo zou je bijvoorbeeld in een repro aanbesteding niet meer willen inkopen op basis van de prijs van de in het voorgaande contract gemaakte aantal prints en kopietjes. Deels omdat repro prijzen drastisch zijn gedaald. Maar met name omdat onderdeel van de ambitie in de uitvraag is om papierarm te willen gaan opereren als organisatie. En het op voorhand nog niet exact is in te schatten in welk tempo het lukt om een aantal of alle machines uit te faseren. Bovendien wil je juist dat de nieuwe contractpartner gaat ondersteunen in de gedragsverandering bij de medewerkers, rond het omlaag brengen van het aantal prints. Hoe honoreer je in zo’n geval de contractpartij? En hoe kom je in een dergelijke situatie tot een realistische (plafond) bedrag?

Omgekeerd kan het ook zo zijn dat je als co-creatie team in de uitwerking, of gaandeweg de exploitatie van een contract, mogelijkheden ziet om forse impact te realiseren op een of meer van de uitgevraagde ambities. En dat je hier heel weloverwogen ook als opdrachtgever de meerwaarde van ziet. Meerwaarde die zich financieel terugverdient, zoals bijvoorbeeld in een TCO (Total Cost of Ownerschip) benadering en/of in de restwaarde van een oplossing wanneer die maximaal losmaakbaar is ontworpen. Maar de meerwaarde kan ook in andersoortige, niet direct financieel te duiden aspecten zitten. In dergelijke gevallen werkt het soms belemmerend om vast te zitten aan een (plafond)bedrag. Vandaar dat zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers in het verleden hebben gevraagd of het plafondbedrag niet kon worden weggenomen uit de RCC en RIC aanpak.

Vanuit die vragen is er bij enkele RCC en RIC trajecten geëxperimenteerd met het loslaten van de vaste (plafond)prijs, door binnen de Beste Prijs Kwaliteit verhouding, een andere interpretatie van het begrip Prijs te introduceren. In samenspraak met een aantal juristen dachten we die nieuwe interpretatie van Prijs gevonden te hebben, door uit te gaan van een expliciete prijsopbouw, zonder daaraan een vast eindgetal te benoemen.

Instekend op prijsopbouw in plaats van een vast (plafond) bedrag, zijn een aantal, op dat onderdeel prijs, enigszins experimentele RCC aanbestedingen gepubliceerd. Opdrachtgevers waarbij deze insteek is gekozen wisten van het experimentele karakter van deze aanpak, dat daar nog geen jurisprudentie over bestond en dat er geen zekerheid was of dit juridisch waterdicht was.

Deze experimentele prijs aanpak is gehanteerd bij de warme en koude dranken uitvraag uit 2019, waar de Commissie van Aanbestedingsexperts, in advies 559, begin 2021 haar oordeel over heeft geveld. Dit naar aanleiding van een marktpartij die over die uitvraag een klacht heeft ingediend bij de opdrachtgever. De commissie oordeelt dat zij die nieuwe prijsinterpretatie niet conform de wettelijke kaders van aanbesteding vindt.

Daarmee is er nu duidelijkheid gekomen hierover. En weten we nu dat die manier van omgaan met prijs, volgens de commissie niet mag worden toegepast. Dat is verder geen probleem, we hebben sinds die uitvraag van 2019 manieren gevonden om wel tot een vaste (plafond)prijs te komen, die recht doen aan de scope van de opdracht, waarmee we dus keurig voldoen aan de letter en intentie van de wet.

Waarom staat bij een RCC en RIC de oplossing vooraf niet vast?

In een RCC en RIC wordt pas na gunning duidelijk wat de oplossing precies wordt. Het is een bewuste keuze om eerst de best passende professionele partner of coalitie van partners te willen contracteren, voordat er allerlei ontwerpen worden gemaakt en oplossingen bedacht en vastgelegd. Zo kun je de kennis, expertise en het vakmanschap van marktpartijen maximaal benutten voor het realiseren van je ambities en beleidsdoelstellingen als opdrachtgever.

RCC en RIC zijn vormen van innovatiegericht inkopen. Innovatie is hard nodig om de hoogstaande ambities en doelstellingen te kunnen waarmaken waar organisaties en de samenleving als een geheel voor staan. Denk aan zaken als de totstandkoming van een volledig circulaire economie in 2050, Parijse klimaatdoelstellingen en het terugbrengen van onder meer de uitstoot van CO2, de stikstof en PFAS problemen, een halt toeroepen aan de zorgwekkende achteruitgang in biodiversiteit, inspelen op de gevolgen van de aanstaande verdere klimaatontwrichting in de vorm van klimaat adaptatie, maar zeker ook sociale uitdagingen rondom bijvoorbeeld (lokale) werkgelegenheid en onderwijs.

Binnen de RCC en RIC aanpak krijgen dergelijke onderwerpen de volle aandacht, maar zijn de meest ideale oplossingen doorgaans nog niet of slechts beperkt voorhanden. Het vraagt om creativiteit en doortastende vormen van creërend vermogen om in de wereld van bestaande afspraken, gevestigde belangen en nog vaak traditionele productieketens tot nieuwe oplossingen te komen.

In het doorbreken van oude patronen zullen partijen ook te maken krijgen met onzekerheden en moeten risico’s worden afgewogen en waar mogelijk omgebogen. Opdrachtgevers kunnen dergelijke krachtenvelden doorgaans niet volledig overzien en zijn zelden in staat om zelfstandig de gehele supply chain processen te beïnvloeden. In co-creatie met winnende marktpartijen als partner lukt dat in veel gevallen wel. Vandaar de wens om vanuit de RCC en RIC aanpak eerst de meest geschikte (coalitie van) partij(en) te contracteren, zodat je vervolgens als partners samen het verschil kunt maken.

Willen die partners in co-creatie tot impactvolle uitwerkingen komen dan is het nodig dat zij voldoende bewegingsruimte hebben om tot nieuwe oplossingen en alternatieven te komen. Om die reden worden er in de aanloop naar een inkooptraject dus geen al te specifieke kaders en eisen aangegeven. Die eisen zouden immers belemmerend kunnen werken op de manoeuvreerruimte bij het uitwerken en in de exploitatie.

Is het juridisch een probleem dat een oplossing vooraf niet geheel vaststaat?

Volgens diverse juristen is het geen probleem dat je vooraf geen kant-en-klare oplossing uitvraagt. Zolang je maar wel duidelijk bent over de inhoud en omvang van de opdracht en waar je als inschrijver en later opdrachtnemer op wordt aangesproken en afgerekend. Zie hiervoor ook het memo van advocaat Tony van Wijk van Dirkzwager Legal & Tax naar aanleiding van de uitspraken van de Commissie van Aanbestedingsexperts over de RCC uit 2019.

Een dergelijke situatie kenmerkt ook het werken in een bouwteam. Hoewel er vele varianten zijn in het binnen een bouwteam omschrijven van de opdracht en de mate van vooraf uitgewerkt zijn van een bouwopgave, is het ook in een bouwteam zo dat je na gunning veel keuzevrijheid hebt in het uitwerken van de oplossing. Bij een RCC is die keuzevrijheid doorgaans groter, maar juridisch gezien leunt het op dezelfde beginselen, zo stellen ook diverse juridische adviseurs.

Datzelfde speelt ook bij Best Value (Procurement). Weliswaar zijn er behoorlijke verschillen tussen een RCC/RIC en Best Value, maar in beide gevallen ontwikkel je in een later stadium de werkelijke uitwerking van de opgave. Bij een Best Value ligt die uitwerk opgave (concretisering) bij de marktpartij, die gezien wordt als de expert en de opdrachtgever moet daarin zo min mogelijk voor verstoring zorgen. Dat is anders bij RCC en RIC. Daarbij werk je in co-creatie als opdrachtgever en opdrachtnemer nadrukkelijk samen aan die uitwerking. In beide gevallen is er op voorhand bewust nog bewegingsruimte en staat de oplossing bij het publiceren van de uitvraag dus nog niet vast.

Dat je bij een RCC en RIC juist ontwikkelruimte wil bieden, maakt dat je weliswaar geen vooraf ontworpen oplossing uitvraagt, maar dat neemt niet weg dat je inschrijvers dus wel de noodzakelijke duidelijkheid moet bieden. Het vraagt enige behendigheid en met name ervaring om de juiste balans te vinden tussen voldoende duidelijkheid aan de ene kant en maximale bewegingsruimte aan de andere kant.

Wij denken, geholpen door juridische expertise, die balans te hebben gevonden. Getuige ook de drie positief beoordeelde en heel uiteenlopende RCC en RIC trajecten, die begin 2021 in uitvoering waren en die door meerdere onafhankelijke juristen op dit aspect zijn getoetst.

Is een uitvraag in een RCC of RIC wel genoeg te expliciteren?

RCC en RIC zijn innovatiegerichte vormen van inkoop. De op maximale impact gerichte uitwerking van het voldoen aan de behoeften en ambities van de klant, wordt in co-creatie tussen opdrachtnemer en opdrachtgever uitgewerkt, ná gunning. Om die innovatie voldoende ruimte te bieden wordt er in de uitvraag zelf geen vooraf ontwikkelde oplossing voorgeschreven.

Echter, de aanbestedingswet eist dat de opgave in een uitvraag wel duidelijk moet zijn omschreven. Een inschrijver moet immers wel goed kunnen inschatten waar hij of zij ja (of nee) op zegt bij het doen van een aanbieding. Daarom is het schrijven van een juiste RCC/RIC-uitvraag een zorgvuldig proces.

We weten inmiddels hoe je wel de scope en de schaal van een opdracht kunt aangeven, zonder te expliciet te hoeven worden in het specificeren van de behoefte. Zoals dit bij functioneel specificeren ook lukt, zonder in de nadrukkelijke oplossing te duiken, kun je in een RCC en RIC wel duidelijk aangeven wat de oplossing moet bieden, aan welke “unmet needs” zij moet voldoen, welke resultaat eisen daaraan worden gesteld en aan welke ambities de oplossing maximaal of optimaal moet bijdragen.

Daarnaast kun je kwantificeren wat de aantallen zijn die met de opdracht gemoeid gaan. Bijvoorbeeld door bij en woningbouw RCC het aantal te bouwen type woningen aan te geven en de kwaliteit en het comfort waaraan zij moeten voldoen. Of door bij een bermbeheer RIC het aantal m2 berm en gemeentelijk grasveld aan te geven, dat onderhouden moet worden, zonder vast te leggen hoe vaak, of wanneer of dat er überhaupt gemaaid moet worden. Zoals je ook bij een warme en koude dranken RCC het aantal koppen koffie en thee kunt aangeven dat er in eerdere periodes, per locatie, is geconsumeerd en het aantal medewerkers dat van een warme dranken voorziening gebruik maakt.

Dat opgeven van de schaal en de scope van de opgave is onvoldoende gebeurd bij de uitvraag in 2019, waar de Commissie van Aanbestedingsexperts in advies 559 haar oordeel over heeft gegeven. Daar oordeelde de Commissie dat in die specifieke uitvraag niet genoeg is geëxpliciteerd wat er moest worden aangeboden. Dat kwam onder andere doordat een van de twee samen optrekkende opdrachtgevers, in die warme en koude dranken aanbesteding, geen duidelijkheid had geboden omtrent het aantal te verstrekken consumpties.

Weliswaar was KplusV geen partij in die aanbesteding, maar de betreffende leidraad lezend kunnen wij ons vinden in het oordeel van de Commissie waarin voor dat specifieke geval de inbrenger van de klacht in het gelijk is gesteld.

Dat ligt dus anders bij de reguliere manier van werken die anno 2021 wordt toegepast binnen de RCC en RIC aanpakken. In een analyse van drie uiteenlopende RCC en RIC trajecten, die begin 2021 in de afrondende fase van de aanbesteding zaten, zijn meerdere, onafhankelijke juridische experts tot de conclusie gekomen dat in die trajecten de opdrachten helder en ruim voldoende zijn geëxpliciteerd en daarmee voldoen aan de aanbestedingswet.

Meer weten?

Neem dan contact op met: Erick Wuestman, AVS, 06-54 30 71 83 / e.wuestman@kplusv.nl