Bindend besturen

De juridisering van de fysieke leefomgeving zet door. Ook als per 1 januari 2023 (of later) de Omgevingswet zal zijn ingevoerd. Hoe moeten gemeenten met deze trend omgaan? In dit essay worden de achtergronden van de juridisering beschreven en worden oplossingen aangereikt die de effectiviteit en legitimiteit van omgevingsbesluiten ten goede komen. ‘Kies bewuster voor een mix van partciperen, politiseren en juridiseren.’

Iedereen die zich met de fysieke leefomgeving bezig houdt, krijgt er vroeger of later mee te maken: juridisering. Of het nu gaat om een andere bestemming voor een winkel dan wel het vestigen van een groot bedrijventerrein, juridisering ligt altijd op de loer. Klagen over juridisering is zo oud als juridisering zelf: al in de jaren negentig stelde een werkgroep onder leiding van toenmalige commissaris van de koningin Van Kemenade dat juridisering de effectiviteit, de efficiëntie en de democratische legitimiteit van de ruimtelijke ordening ondermijnt. Anderen begroeten juist juridisering; zo zijn volgens sommigen het Urgenda-arrest en de stikstof (PAS)-uitspraak het levende bewijs dat de rechtsstaat in Nederland meer is dan een plichtmatig uitgesproken belofte.

Jeremiëren over juridisering heeft tot nog toe weinig uitgehaald. Het aantal regels en het aantal beroepen op de bestuursrechter neemt toe, en door de vermenging dan wel verwevenheid van rechtsgebieden ontstaan telkens nieuwe mogelijkheden voor juridisering. Niets wijst erop dat dit met de komst van de Omgevingswet gaat veranderen. We mogen daarom concluderen dat juridisering een blijvertje is.

Als juridisering inderdaad een blijvertje is, roept dat de vraag op hoe we het best met juridisering als fenomeen kunnen omgaan. Als bestuurskundigen hebben wij dat de afgelopen jaren vanuit drie leidende vragen gedaan: waar komt juridisering vandaan, wat doet het met omgevingsbesluitvorming en hoe kunnen actoren met juridisering omgaan op een manier die de effectiviteit en de legitimiteit van omgevingsbesluiten ten goede komt? In dit essay presenteren we enkele inzichten uit dit onderzoek.

Lotsgemeenschap

Om te beginnen hebben we onderzocht waarom omgevingsbesluitvorming juridiseert, oftewel waarom partijen het recht of de rechtsbescherming inroepen. Onze analyse van een aantal casussen van juridisering in de Brabantse bestuurspraktijk legt ten minste drie mechanismen achter juridisering bloot. Wellicht de belangrijkste hebben we geduid als ‘doorbroken lotsgemeenschappen’. Naarmate burgers en bedrijven dichter op elkaar leven en werken, hebben ze meer met elkaar te maken. Ze delen de lusten en lasten van het samenleven.

Burgers werken bij bedrijven en verdienen er hun brood, bedrijven sponsoren de lokale sportvereniging en burgers komen elkaar tegen bij de school van hun kinderen. Samen vormen ze – zoals Herman van Gunsteren dat ooit noemde – een ‘community of fate’, oftewel een lotsgemeenschap. Juridisering is in deze context niet vanzelfsprekend. De problemen die in het samenleven ontstaan, worden onderling opgelost zonder de formeel-juridische weg te bewandelen. In verschillende casussen zien we dat de lotsgemeenschap is doorbroken: de belangen van partijen zijn van elkaar losgekoppeld.

Het belang van een groot online winkel- en distributiebedrijf, dat op een internationaal speelveld opereert, loopt bijvoorbeeld niet meer gelijk op met het belang van de lokale gemeenschap, die behoefte heeft aan een goed voorzieningen niveau. Het gevolg daarvan is dat iedereen voor zijn of haar eigen belang gaat staan, dat de wederkerigheid in de relatie verdwijnt en dat partijen houvast zoeken in hun juridische positie. Kortom, als de lusten voor de een de lasten voor de ander worden en als een lotsgemeenschap ontbreekt, is er geen enkele reden voor wederkerigheid en is er ook geen drempel voor juridisering meer.

Stereotypering

Een tweede mechanisme dat bijdraagt aan juridisering is stereotypering. ‘De gemeente zal wel aan de kant van het bedrijf staan’, ‘die burger is alleen maar tegen', ‘met deze belangengroep is niet te praten’, ‘de bestuurder wil gewoon scoren’, het zijn maar voorbeelden die we in de besluit vormingspraktijk aantreffen. Lang niet altijd worden deze veronderstellingen over de ander ook getoetst. Het gevolg is dat, zelfs als de veronderstellingen niet kloppen, ze toch het gedrag bepalen van de betreffende partij. Met andere woorden, als de veronderstelling is dat een burger alleen maar tegen is, zal de gemeente op de juridische toer gaan. En als iemand ervan uitgaat dat het bedrijf toch alleen het onderste uit de kan wil halen voor wat betreft inkomsten, ligt het voor de hand om direct het recht, de rechtsbescherming en de rechter in te roepen.

Ten derde zoeken partijen die betrokken zijn bij omgevingsbesluitvorming nogal eens naar ‘extern’ houvast voor hun belang. Ze ervaren stankoverlast, verkeersoverlast, gezondheidsschade, hinder of aantasting van hun leefkwaliteit dan wel schade aan hun activa (nieuwe concurrenten, waardevermindering van hun woning). Dit belang proberen ze vervolgens te objectiveren, bijvoorbeeld met onderzoek. Dan wordt een ingenieursbureau ingehuurd dat de verkeers-, geur- of andere overlast dan wel schade berekent, soms met echte metingen gestaafd en anders op basis van modellen.

Tegenpartij

Hoe objectief het onderzoek ook wordt gebracht, het zal altijd ook veronderstellingen bevatten die bestreden kunnen worden. En dat is precies wat een ‘tegenpartij’ dan ook doet: de overlast blijft binnen normen, de overlast kan niet eenduidig worden toegerekend aan de betreffende activiteit, de overlast kan niet uitsluitend of onomstotelijk worden toegerekend aan het omgevingsbesluit, er zijn twijfels over de te verwachten effecten, de verwachte waardevermindering is niet reëel, enzovoort, enzovoort.

Maar met de objectivering sluipt ook de juridisering naar binnen, want geobjectiveerde feiten worden getoetst aan een eveneens geobjectiveerde juridische norm. Wat begint als een oprechte poging om de belangen( tegenstelling) te objectiveren en te rationaliseren, eindigt als juridisering. En niet zelden tot verschillende rapporten van ingenieursbureaus en juristen die met tegenstrijdige conclusies komen en waarover de rechter dan vervolgens een oordeel mag vellen.

Hiermee zijn de belangrijkste oorzaken van juridisering wel geduid. De vraag is vervolgens wat de gevolgen zijn van juridisering voor omgevingsbesluitvorming. Dat hangt sterk af van de situatie. Soms is het goed om de gang naar de rechter te maken, maar soms leidt juridisering tot wat we ontbindend besturen noemen: in plaats van de binding tussen bewoners, bedrijven en organisaties te versterken, worden ze uit elkaar gespeeld en tegenover elkaar geplaatst in juridische procedures.

Ontbindend besturen uit zich op drie manieren. Om te beginnen ‘transformeert’ juridisering de kwestie die op het spel staat. Het gaat niet meer om de overlast die een veehouderij al dan niet veroorzaakt voor de buren, maar om het voldoen aan wettelijke normen ten aanzien van bijvoorbeeld uitstoot van stoffen of het volgen van de juiste procedures. Het gaat niet om de vraag of burgers daadwerkelijk zijn opgezocht en geïnformeerd, maar om het voldoen aan de wettelijke plicht om als gemeente een voornemen of vergunning tijdig aan te kondigen. En het gaat niet om wat betrokkenen als eerlijk ervaren, maar om wat juridische principes als rechtszekerheid al dan niet in detail gebieden.

Hotel California

Ten tweede heeft juridisering iets wat The Eagles in de liedtekst van Hotel California beschrijven: ‘You can check out any time you like, but you can never leave’. Als eenmaal het recht, de juridische positie of de rechter is ingeroepen, dan is een weg terug naar de inhoudelijke kern van de kwestie niet eenvoudig of zelfs geheel onmogelijk.

Diegenen met een weinig kansrijke positie zullen kiezen voor het ‘echte’ gesprek, maar daar zullen de belanghebbenden met een juridisch kansrijke positie niet snel voor open staan als de omgevingsbesluitvorming eenmaal is gejuridiseerd. Bovendien ontmoedigen juridische procedures om andere wegen te verkennen om er samen uit te komen zolang de procedures nog lopen. En wanneer er eenmaal een uitspraak is gedaan, is de vervolgvraag vaak: leg ik me bij deze uitspraak neer of ga ik ertegen in beroep?

Ten slotte komt bij juridisering de kwestie op enig moment bij een neutrale derde partij terecht: de rechter. Doorgaans komt de interventie van de rechter eerder neer op het beslechten van het geschil dan op het binden van de belangen aan elkaar. Het laatste gebeurt overigens al wel lange tijd bij civiele geschillen, en met de nieuwe zaakbehandeling is het in ieder geval de ambitie van de bestuursrechtspraak om dezelfde richting op te bewegen.

Actie

Blijft de vraag nog hoe burgers, bestuurders, bedrijven en actiegroepen moeten omgaan met juridisering. Om te komen tot meer effectieve en legitieme omgevingsbesluiten, omschrijven we juridisering als een actie repertoire: het is een actie of reeks acties die een partij in stelling kan brengen. Iedere partij kan op enig moment het recht of de rechtsbescherming inroepen en daarmee de kwestie juridiseren. Partijen hebben echter ook ten minste twee andere actierepertoires, die we aanduiden als participeren en politiseren. Participeren verwijst naar de keuze voor onderhandeling en overleg tussen belanghebbende partijen om tot een gezamenlijke oplossing te komen, politiseren naar het direct (bijvoorbeeld via een wethouder of een gemeenteraadsfractie) of indirect (via – sociale – media) agenderen van de kwestie in een politiek gremium.

Bij de keuze voor een van deze actierepertoires of een mix ervan kan om te beginnen de effectiviteit worden overwogen. Het juiste actierepertoire (of de mix) blijkt afhankelijk te zijn van de aard van de binding tussen partijen (krijgen ze in de toekomst nog met elkaar te maken?), de belangen van de partijen (laten hun belangen zich makkelijk meetbaar maken, bijvoorbeeld in de vorm van geld?) en de bewegingsruimte (hoe hard zijn bijvoorbeeld de wettelijke normen?). In sommige situaties is juridiseren het meest effectief, in andere situaties is participeren of politiseren te prefereren. Vanuit het perspectief van legitimiteit blijkt, op basis van een survey-experiment onder een representatieve steekproef van Nederlandse burgers, zowel met juridiseren als met participeren veel legitimiteitswinst te boeken. Politiseren scoort als het gaat om legitimiteit het laagst.

De keuze om te juridiseren, participeren of politiseren wordt in omgevingsbesluitvorming veelal routinematig gemaakt. Daardoor wordt vaak gekozen voor een strategie die niet goed past bij de context. Door bewuster de situatie te lezen (vanuit de aard van de binding, de beweegredenen en de bewegingsruimte) kunnen partijen echter kiezen uit (een mix van) juridiseren, participeren en politiseren. Zo’n mix voorkomt ontbindend besturen van de omgeving en maakt daartegenover het bindend besturen van de omgeving juist mogelijk.

Blijven gemeenten hun routines volgen als de Omgevingswet is ingevoerd, dan is verdere juridisering en ontbindend besturen van de omgeving het gevolg. Pak dus de kans om bewuster te kiezen voor (een mix van) participeren, politiseren en juridiseren. Dat leidt tot effectiever en legitiemer omgevingsbesluiten, maar versterkt vooral ook de sociale samenhang door het creëren of herstellen van lotsgemeenschappen. Met als gevolg lagere kosten voor bestuursjuristen, kortere besluitvormingsprocessen en vooral een hoop minder onvrede bij burgers en bedrijven.