'We werden steeds minder vrolijk'

Met een ongebruikelijk ‘position paper’ gaf de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State eind 2022 blijk van zijn zorgen over de Omgevingswet. Hoe staat het daarmee nu invoering van de wet nadert? Voorzitter Bart Jan van Ettekoven over het Digitaal Stelsel Omgevingswet, de werkdruk en de oplopende wachttijden voor gemeenten.

Hemelsbreed is het tweehonderd meter tussen de Raad van State en het Binnenhof. Vanuit de werkkamer van Bart Jan van Ettekoven aan de Kneuterdijk kun je het politieke hart van Nederland net niet zien: daar waar de wetten tot stand komen, de ‘gereedschapskist’ waarmee de bestuursrechters van de Raad van State moeten werken. Een gereedschapskist die per 1 januari aanstaande met de komst van de Omgevingswet compleet door elkaar wordt gehusseld.

Zelden klaagt de Afdeling bestuursrechtspraak over haar gereedschap. Het is, stelt haar voorzitter, nu eenmaal de wetgever die bepaalt hoe wetten luiden waar de bestuursrechters mee moeten werken. Maar afgelopen najaar trok Van Ettekoven met een ongewone position paper aan de Eerste Kamer ten strijde. De Afdeling dreigde met het Digitaal Stelsel Omgevingswet (DSO) onvoldoende uit de voeten te kunnen, stond daarin. Daardoor raakte de rechtszekerheid van burgers in het geding. Het werd gevoeld op het Binnenhof. Aan allerlei lobbygroepen zijn ze in de Haagse politiek wel gewend. Maar als de Afdeling bestuursrechtspraak zich rechtstreeks tot de wetgever richt, dan is het menens.

‘Ik heb me nooit uitgelaten over de inhoud van de Omgevingswet’, blikt Van Ettekoven terug op die opmerkelijke actie. ‘Je kunt als wetgever de keuze maken hoe je de besluitvorming over de ruimtelijke ordening wilt inrichten. De Omgevingswet is een product uit de tijd dat we dachten dat het goed was om meer verantwoordelijkheid te leggen bij het decentraal bestuur. Daar ga ik niks van zeggen. Maar je moet als Afdeling wel in staat worden gesteld om je werk goed te doen.’

Grote zorg

De ‘eerste grote zorg’ was dus dat digitale stelsel. ‘We werden steeds minder vrolijk toen de tijd voortschreed en een aantal basisfuncties nog geen deel uitmaakte van het DSO. Het hele systeem drijft op die techniek. Een collega die bij de ontwikkeling is betrokken, maakte zich ernstige zorgen of het DSO voldoende robuust was en of de functies erin zaten die we als bestuursrechter minimaal nodig hebben. Maakt het systeem het bijvoorbeeld mogelijk om elke wijziging die eerder in een ruimtelijk plan is doorgevoerd terug te kunnen kijken? Het leek er niet op. Zonder die functie kunnen we ons werk niet doen, omdat de bestuursrechter overheidsbesluiten toetst aan de regels zoals die golden op de dag dat het besluit werd genomen. Dat was in de kern de aanleiding voor onze position paper. Want ik vind dat ik aan de bel moet trekken als er voortekenen zijn dat de wet niet op de goede manier kan worden uitgevoerd.’

U stelde aan minister De Jonge voor om de Omgevingswet gefaseerd in te voeren. Hoe dan?

‘Ik begrijp dat je niet een stuk uit de Omgevingswet kunt knippen en daarmee beginnen. Wel heeft een aantal gemeenten ervaring opgedaan met bestemmingsplannen met een verbrede reikwijdte. Dat wordt gezien als een soort oefenen met de flexibilisering die in de Omgevingswet is opgenomen. De resultaten daarmee zijn helemaal niet zo beroerd. Anderzijds: er is bij een grote stelselwijziging natuurlijk nooit een geschikt moment voor invoering. Er zal altijd een partij zijn die het niet goed uitkomt. Inmiddels staat de invoeringsdatum vast, dus we gaan ermee dealen.’

Twee regelsystemen

Toch hield de tweede grote zorg van de Afdeling wel degelijk verband met die timing. Invoering van de Omgevingswet betekent immers veel extra werk, juist nu er allerlei urgente maatschappelijke opgaven liggen. Van Ettekoven: ‘Een flinke periode zullen gemeenten, provincies en Rijk, maar ook de bestuursrechters, worden geconfronteerd met twee regelsystemen: de oude en nieuwe spelregels van het omgevingsrecht. Dat is voor een organisatie best lastig. Je hebt nog jaren rechters en juristen nodig die overweg kunnen met het oude recht, terwijl we tegelijkertijd ook moeten leren werken met het nieuwe recht. De stelselwijziging is zo omvangrijk dat we rekening moeten houden met honderden nieuwe rechtsvragen op ons bordje.’

De Omgevingswet wordt volgens hem ‘een playground voor de commerciële advocatuur’. ‘Advocaten zullen ons uitdagen om duidelijk te maken hoe de wetgever bepaalde begrippen en bepalingen heeft bedoeld en waar de grenzen liggen van de flexibiliteit. Er zal over veel zaken worden geprocedeerd. Dat is ook begrijpelijk en hoort bij de invoering van een nieuw wetgevingscomplex. Het betekent ook dat het jaren gaat duren eer de uitvoeringspraktijk, dus ook de gemeenten, houvast zal voelen. Dat betekent tijdelijk verminderde rechtszekerheid – en dat in tijden van energietransitie, aanleg van warmtenetten en windmolenparken, het oplossen van de stikstofproblematiek en het realiseren van grote aantallen woningen.

Majeure opgaves die op zich al lastig genoeg zijn als iedereen weet hoe de procedures lopen. Maar nu zal het samenlopen met compleet nieuwe spelregels. Dat is risicovol. De overheid moet rekening houden met tegenvallers, want er zullen in het begin fouten worden gemaakt, met een setback voor het tijdig bereiken van publieke doelen tot gevolg.’

Hoe staat het een half jaar na uw position paper met het DSO?

‘De ontwikkelaars van het DSO hebben nu gekozen voor één viewer, en die lijkt best goed te werken. Wat op 1 januari 2024 vermoedelijk nog niet gereed zal zijn, is het verwerken van onze uitspraken, waarbij besluiten geheel of gedeeltelijk zijn vernietigd. De gevolgen van die uitspraken moeten voor iedereen, burgers en overheden, zo snel mogelijk zichtbaar zijn. Daar zitten voor wat betreft het DSO nog wensen en wensjes.’

U zegt ‘wensen en wensjes’, maar het klinkt als een serieus probleem.

‘Het is niet mijn hobby om position papers aan de Eerste Kamer te sturen. Dat we dat doen, geeft aan dat we ons serieus zorgen maken. Maar het is inmiddels alweer een aantal maanden geleden dat we aan de bel trokken. Er zijn signalen dat het de goede kant opgaat, maar hoe het er precies voorstaat, kan ik niet zeggen.’

Extra golf

Ook een ander aspect van de Omgevingswet laat zich moeilijk voorspellen: hoeveel rechtszaken er straks bij zullen komen. Van Ettekoven: ‘De afgelopen jaren hadden we in de Omgevingskamer een instroom van ongeveer 2.000 zaken per jaar. Dan heb je het over beroepszaken tegen bestemmingsplannen, tracébesluiten, grondexploitaties, maar ook over vergunningen en handhavingsbesluiten. Vanaf 2021 is dat aantal gestegen tot zo’n 2.750. Het kan zijn dat partijen ervoor kiezen om hun bouwplan of project nog in 2023 op de rails te zetten met de huidige bekende spelregels. Als dat gebeurt, krijgen wij in 2024 en 2025 een extra golf van beroepszaken volgens oud recht. Hoeveel zaken de Omgevingswet zelf gaat opleveren – geen idee.’

De gemeente Vlaardingen wacht twee jaar op een uitspraak van de Raad van State. Al die tijd ligt een nieuwbouwproject langs de Maas stil. Gaan we dat vaker zien?

‘Dat kan ik niet uitsluiten. We moeten zorgen dat binnenkomende zaken binnen een redelijke termijn de deur uitgaan. Maar in het omgevingsrecht prioriteert de wetgever. Op grond van de huidige Wet op de ruimtelijke ordening en de Wabo hebben we een jaar om uitspraak te doen. Daar konden we mee uit de voeten. Toen kwam de Crisis- en herstelwet met een termijn van zes maanden om uitspraak te doen voor een beperkt aantal categorieën zaken die voorrang kregen. Sindsdien zijn er echter steeds meer categorieën zaken toegevoegd aan het prioriteitenregime. Ik heb hierover bij BZK aan de bel getrokken. Het ministerie prioriteert nu bij wet welke zaken wij met voorrang moeten behandelen. Maar als alles voorrang moet krijgen, heeft uiteindelijk niks meer voorrang.’

Wat zijn de consequenties als jullie die termijn niet halen?

‘Het leidt tot klachten, ergernissen, maar soms ook tot het mislopen van subsidies omdat vergunninghouders binnen een bepaalde termijn met de bouw moeten starten. Dan krijg je smeekbedes van ontwikkelaars of gemeenten: “Alsjeblieft, trek mijn zaak naar voren, anders hoeft het niet meer”. Maar het overschrijden van de wettelijke doorlooptijd heeft voor de Afdeling bestuursrechtspraak zelf geen gevolgen. Wij krijgen geen boete als we die termijn niet halen.’

Hoe erg is het dan, uiteindelijk?

‘Het is maatschappelijk onwenselijk. Als je als wetgever in de wet zet: de rechter moet binnen zes maanden uitspraak doen, en je weet van tevoren dat de rechter dat in een relevant deel van de zaken niet zal kunnen halen, dan tast dat het vertrouwen van de burger in de rechtspraak aan. Wij ontvangen daarover best wel wat klachten. Daar komt bij dat zaken complexer worden. Dat kost tijd. Aan het eind van de coronaperiode kregen we ook nog eens te maken met een uitstroom van gekwalificeerd personeel. We hadden eind vorig jaar 250 juristen, waar het er 300 zouden moeten zijn. Daardoor blijven zaken langer dan wenselijk liggen.’

Doorlooptijden

Een wervingscampagne leverde inmiddels 35 nieuwe medewerkers op. ‘Jonge enthousiaste juristen, maar die moeten eerst worden ingewerkt’, relativeert Van Ettekoven. ’We zien dat de doorlooptijden bij de Omgevingskamer nog steeds oplopen. We zullen alles uit de kast moeten halen om dat tij te keren.’ Daarbovenop wil minister De Jonge de Wet versterking regie volkshuisvesting invoeren, met als een van de grondgedachten dat er straks bij geschillen over de bouw van twaalf of meer woningen nog maar één rechterlijke instantie aan te pas komt (de Afdeling bestuursrechtspraak) én dat die zich moet uitspreken binnen zes maanden.

Van Ettekoven: ‘Dan denk ik: dit is niet goed. De wetgever weet van tevoren dat we die termijn bij het gros van de zaken niet halen. Wij zullen alles op alles moeten zetten om zo dicht mogelijk bij die zes maanden te blijven. Maar elke zaak verdient een zorgvuldige behandeling. En dat kost tijd.’ Hij voert er gesprekken over met de minister, met beide Kamers. ‘Maar uiteindelijk gaan wij er niet over. De wetgever bepaalt de spelregels. Maar net als bij het DSO zeg ik ook bij dit issue: wetgever, denk hier goed over na. Dit raakt aan de kwaliteit van de rechtsbescherming en het vertrouwen dat burgers mogen hebben in de rechtspraak.’

Het klinkt als een no-go.

‘Dat is vanuit hier ook de gedachte. Denk goed na of het verstandig is rechtspraak in twee instanties voor deze zaken in te ruilen voor één rechterlijke instantie. En denk goed na over de uitspraaktermijn. Als je dan al één uitspraaktermijn hanteert, kies dan voor een jaar. Dat is reëler dan zes maanden.’

Anders inrichten

De werklast bij de Afdeling bestuursrechtspraak zou substantieel kunnen dalen als ontwikkelaars en overheden een andere aanpak kiezen, denkt Van Ettekoven. ‘Het realiseren van een groot nieuwbouwproject kost gemiddeld tussen de zeven en tien jaar. De rechtsbescherming zit in dat proces aan het eind. Laten we zeggen dat de rechtbank er een jaar over doet en wij ook, dan ben je twee van de tien jaar kwijt aan de procedure bij de rechter.

In de acht jaar daarvoor valt de meeste tijdwinst te behalen, door minder volgtijdelijk en meer tegelijkertijd te werken. Laat planvorming, vergunningverlening en zo nodig onteigening parallel lopen. Verder klagen veel burgers dat ze zich niet serieus genomen voelen door de overheid. Mijn advies: investeer in een zorgvuldige voorbereiding van de besluitvorming, ga actief op pad om belangen te inventariseren van burgers en bedrijven, probeer problemen praktisch op te lossen – dat is een investering die zich terugbetaalt.’

Ook het niveau van procesvertegenwoordiging van gemeenten bij rechtszaken staat onder druk. ‘Helaas krijgen we op zitting vaak geen antwoord op voor de hand liggende vragen’, zegt Van Ettekoven. ‘Bij technische vragen zou een gemeente niet alleen een jurist moeten sturen, maar ook een geluidsdeskundige of ecoloog. Dat kan voorkomen dat een besluit sneuvelt wegens onvoldoende motivering of dat de behandeling van de zaak moet worden uitgesteld om de gewenste informatie alsnog op tafel te krijgen. De maatschappelijke schade van dat uitstel kan hoog zijn.’