Betaalbare woningbouw binnen mijn gemeente

Wie de krant openslaat, de tv aanzet of scrolt door één van de vele nieuwsapps kan niet om de Nederlandse woningbouwopgave heen. Tot en met het jaar 2030 moeten er door heel Nederland 961.000 nieuwe woningen worden gebouwd. Hiervan moet twee derde betaalbaar zijn voor lage- en middeninkomens.(1) De Nederlandse gemeenten hebben een belangrijke rol in het realiseren van deze ambitie. Het zijn immers de gemeenten die de mogelijkheden hebben om te bepalen wat in welke prijscategorie gebouwd wordt en hoelang het gebouwde in een prijscategorie moet blijven. Hiervoor maken gemeenten contractuele afspraken met ontwikkelende partijen. Dit wordt vaak gedaan door in (anterieure) overeenkomsten overeen te komen dat een bepaald percentage van de nieuwbouw in de woningbouwcategorieën sociale huur, sociale koop of middenhuur gerealiseerd moet worden. Uit de praktijk blijkt dat gemeenten hun juridische basis niet altijd op orde hebben, wat op zijn beurt grote gevolgen kan hebben voor de rechtsgeldigheid van gesloten overeenkomsten. In deze bijdrage wordt dit aan de hand van de doorkruisingsleer toegelicht en wordt ingegaan op hoe gemeenten kunnen zorgen dat hun juridische basis nu en onder de Omgevingswet wel op orde is.

De doorkruisingsleer

De Wet ruimtelijke ordening staat er niet aan in de weg dat overheden met privaatrechtelijke overeenkomsten gebruiksbeperkingen opleggen die verdergaan dan het bestemmingsplan.(2) Overheden mogen echter niet altijd van hun privaatrechtelijke bevoegdheden gebruikmaken. Als men daartoe wilt overgaan moet worden nagegaan of de publiekrechtelijke regeling toestaat dat het privaatrecht wordt gebruikt. Een voorbeeld van een verbod op dit gebruik is artikel 122 Woningwet. De wetgever heeft hierin nadrukkelijk vastgelegd dat de overheid voor de regulering van bepaalde onderwerpen uitsluitend van het publiekrecht gebruik mag maken.(3)  

Als de wet expliciet niets over het gebruik van privaatrechtelijk bevoegdheden bepaalt, dan gelden de criteria uit het ‘Windmill-arrest’ van de Hoge Raad.(4) De ‘Windmill-formule’ stelt dat het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden de publiekrechtelijke regeling  niet op onaanvaardbare wijze mag doorkruisen. Hiervan is onder andere sprake als de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat had kunnen bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid.(5) Waar mogelijk heeft het publiekrecht namelijk voorrang.(6) De reden hiervoor is dat publiekrechtelijke reguleringen de belangen van burgers beter beschermen dan een privaatrechtelijke bevoegdheid. Zo kunnen belanghebbenden tegen een bestemmingsplan wel zienswijzen indienen, in tegenstellingen tot een overeenkomst. Als gemeenten in (anterieure) overeenkomsten (privaatrechtelijk) woningbouwcategorieën overeen komen zonder deze via het publiekrecht (de Wro) te reguleren wordt het publiekrecht onaanvaardbaar doorkruist.(7) Een privaatrechtelijke bevoegdheid kan volgens de Hoge Raad wel onderschikt aan een publiekrechtelijke regulering worden toegepast.(8)

Consequenties

Als een overeenkomst het publiekrecht onaanvaardbaar doorkruist, kan een rechter deze (gedeeltelijk) nietig verklaren wegens strijd met de openbare orde.(9) (Een gedeelte van) de overeenkomst wordt dan geacht nooit te hebben bestaan. In de rechtspraak komt dit geregeld voor.(10) De rechter kan de gehele (anterieure) overeenkomst nietig verklaren of slechts het artikel over de woningbouwcategorieën. De gehele overeenkomst zal nietig worden verklaard als het artikel over woningbouwcategorieën in ‘onverbrekelijk verband’ met de rest van de overeenkomst staat.(11) Dit zal per dossier verschillend zijn.(12) Als een overeenkomst (gedeeltelijk) nietig wordt verklaard komt het beoogde beleidsdoel van die overeenkomst op losse schroeven te staan: ontwikkelende partijen zijn dan immers nooit contractueel aan de gemeentelijke woningbouwcategorieën gebonden geweest.

De ‘juridische basis’ op orde

Wet- en besluit ruimtelijke ordening

Om het hierboven beschrevene te voorkomen is het belangrijk dat de juridische basis van de gemeente op orde is. Wat in dit geval betekent dat woningbouwcategorieën in eerste instantie via publiekrechtelijke weg worden gereguleerd. Gemeenten dienen dit onder de Wet ruimtelijke ordening, voor wat betreft sociale koop- en huurwoningen, te doen door een (doelgroepen)verordening op te stellen zodat de verschillende woningbouwcategorieën in het bestemmingsplan kunnen worden uitgewerkt. In de (doelgroepen)verordening dienen de beoogde doelgroepen voor woningen en de instandhoudingstermijn hiervan te worden beschreven.(13) Zonder een verordening kunnen de in bestemmingsplannen opgenomen eisen ten aanzien van deze woningbouwcategorieën niet ten uitvoer worden gelegd.(14) Voor middenhuur en particulier opdrachtgeverschap is het opstellen van een (doelgroepen-)verordening facultatief.

Omgevingswet

Hoewel de (doelgroepen)verordening onder de Omgevingswet komt te vervallen kan het publiekrechtelijk reguleren van woningbouwcategorieën op dezelfde wijze via het omgevingsplan plaatsvinden.(15) Ook blijft de (doelgroepen)verordening vanwege de overgangsfase van het omgevingsplan nog na inwerkingtreding van de Omgevingswet gelden. De (doelgroepen)verordening dient voordat de overgangsfase is verstreken in het omgevingsplan te worden verwerkt.(16) De overgangsfase loopt tot 31 december 2029.(17)

Nadat de woningbouwcategorieën in het bestemmingsplan (en straks het omgevingsplan) en indien nodig in een verordening zijn vastgelegd kunnen gemeenten hier ook via (anterieure) overeenkomsten afspraken over maken – zonder het risico te lopen dat deze overeenkomsten (gedeeltelijk) nietig zijn. De meerwaarde van het opnemen van woningbouwcategorieën ligt dan in het feit dat gemeenten ketting- en boetebedingen kunnen opleggen waarmee zij een extra middel hebben om af te dwingen dat ontwikkelende partijen zich aan de afgesproken woningbouwcategorieën houden

Door: Coen Eissens

Voetnoten

(1) Zie Nationale woon- en bouwagenda, p. 21 en de Nationale woningbouwkaart.
(2) HR 8 juli 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0315, NJ 1991, 691 (Kunst- en Antiekstudio/Lelystad), bevestigd in HR 24 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3642, NJ 2007,58 (Chidda/Amsterdam).
(3) De overheid mag enkel het publiekrecht gebruiken ten aanzien van onderwerpen waarin is voorzien bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 2 Woningwet of onderwerpen die met betrekking tot het bouwen bij of krachtens de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht zijn geregeld.
(4) HR 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0965, NJ 1991/393, AB 1990/408 m.nt. G.P. Kleijn, AB Klassiek 2009/15 m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens (Windmill).
(5) HR 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0965, NJ 1991/393, AB 1990/408 m.nt. G.P. Kleijn, AB Klassiek 2009/15 m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens (Windmill), ro. 3.2; bevestigd in HR 9 juli 1990, ECLI:NL:PHR:1990:AN1176, NJ 1991, 394 (De Pina/Helmond).
(6) Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van Bestuursrecht, Den Haag: Elsevier Juridisch 2011, p. 413.
(7) Art. 1.1.1. lid 1 sub d en e jo. 3.1.2. lid 1 Wro.
(8) HR 5 juni 2009, AB 2009/327, m.nt. G.A. van der Veen. Zie uitgebreider over deze uitspraak G.T.J.M. Jurgens, ‘Onaanvaardbare doorkruising of misbruik van bevoegdheid? Een systematische benadering van de verhouding tussen publiekrechtelijk en privaatrechtelijk overheidshandelen’, Overheid en Aansprakelijkheid 2011, nr. 2, p. 84-93.
(9) Art. 3:40 jo. 3:41 BW.
(10) Zie bijvoorbeeld HR 6 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AT9056, AB 2006, 218 m.nt. G.A. van der Veen en E.W.J. de Groot of meer recent Rb. Limburg 21 juni 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:5735, NJF 2019/227.
(11) Art. 3:41 BW.
(12) De rechter zal hiervoor kijken naar de partijbedoelingen en de aard, inhoud en strekking van de overeenkomst. Ook wordt gekeken of voor gedeeltelijke instandhouding van een overeenkomst voldoende rechtvaardiging bestaat. Zie HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123.
(13) Zie bijvoorbeeld de ‘Verordening doelgroepen sociale woningbouw en middenhuur Gemeente Barneveld’ of de ‘Verordening sociale woningbouw Gemeente Ermelo’.
(14) Art. 1.1.1 lid 1 sub d en e jo. 3.1.2. lid 1 Wro.
(15) Art. 5.161c Bkl; zie voor een meer uitgebreide toelichting de vng notitie van J. Roos: ‘Hoe verder met de woningbouwcategorieën en doelgroepenverordening?’ d.d. 5 september 2022.
(16) Art. 8.2.15a van het Invoeringsbesluit Omgevingswet, te vinden in het Verzamelbesluit Omgevingswet 2022.
(17) Een Koninklijk Besluit zal de einddatum van 2029 nog vastleggen (artikel 22.5 Ow).