Vaker geen btw-heffing bij werkzaamheden

Btw-heffing blijft achterwege indien een overheidsinstelling een activiteit verricht waarmee niet op duurzame wijze inkomsten worden verkregen. Dat kan worden geconcludeerd op basis van uitspraken van het Hof in de Poolse zaken Gmina O. en Gmina L. In dit nieuwsbericht leest u meer over deze arresten en de gevolgen daarvan voor de Nederlandse praktijk. Kort voor deze arresten deed de rechtbank Gelderland al een uitspraak die in lijn ligt met dit rechtsoordeel.

De Poolse procedures

In de Poolse zaken gaat het om de vraag of de gemeenten O. en L., als overheidsinstelling, btw zijn verschuldigd over door hun verrichte werkzaamheden. Waar gaat het om in deze zaken? 

Gemeente O. organiseert de ontwikkeling van hernieuwbare energiebronnen op onroerende zaken van haar inwoners-vastgoedeigenaren. Ter realisering van dit project wordt 75% van de kosten aan de gemeente vergoed via een Europese subsidie. De overige 25% wordt betaald door de vastgoedeigenaren via een eigen bijdrage, waarna deze eigenaren na vijf jaar het eigendom van de bronnen verkrijgen. 

In de andere zaak draagt de gemeente L. zorg voor het laten verwijderen van asbesthoudende producten en afvalstoffen bij huiseigenaren binnen haar gemeente. Er worden daarbij geen kosten doorberekend aan de huiseigenaar, maar ter (gedeeltelijke) dekking ontvangt de gemeente een subsidie van 40% tot 100% van de gemaakte kosten vanuit een Pools milieubeschermingsfonds. 

Toetsingskader

Overheidslichamen kunnen btw zijn verschuldigd als diensten worden verricht of goederen worden geleverd:

1. onder een bezwarende titel, en;
2. sprake is een economische activiteit, waarvoor kortgezegd is vereist dat de werkzaamheden duurzaam of regelmatig van aard zijn en worden uitgevoerd tegen een vergoeding die wordt ontvangen door degene die de prestatie verricht. 

Mocht aan de voorwaarden worden voldaan, dan blijft btw-heffing alsnog achterwege als de overheidsinstelling handelt ‘als overheid’. 

Het Hof van Justitie toetst in beide zaken aan bovenstaande vragen. Hoewel hij tot de conclusie komt dat sprake kan zijn van prestaties onder bezwarende titel, gaat het alsnog mis bij de tweede toets. Naar het oordeel van de hoogste Europese rechter, handelen de gemeenten niet als winst beogende ondernemingen die duurzaam een activiteit gaan uitoefenen. Dit ligt in het verlengde van het eerdere Europese arrest ‘gemeente Borsele’ inzake het leerlingenvervoer. Om tot deze conclusie te komen, lijken de volgende drie omstandigheden in overwegende mate van belang:

1. Het ontbreken van de typische gedragingen van een ondernemer die vergelijkbare activiteiten verricht. 
2. De gemeenten maken kosten op basis van een marktprijs, terwijl geen marktprijs of zelfs helemaal geen prijs wordt berekend aan de inwoners en het (resterende) saldo wordt gefinancierd uit overheidsmiddelen.
3. Het lijkt economisch niet haalbaar om de gemaakte kosten dusdanig voor te financieren. 

Nu het Hof van Justitie tot het oordeel komt dat geen sprake is van een economische activiteit, wordt niet meer getoetst of de gemeenten met het uitvoeren van deze werkzaamheden als overheid optreden. Hoewel deze arresten wel duidelijkheid bieden, vinden wij het voor de praktijk jammer dat aan de vraag of sprake is van overheidshandelen niet wordt toegekomen. 

Gevolgen praktijk

In de praktijk zijn er veel denkbare situaties waar overheden geen of slechts beperkt deelnemen aan een markt, bijvoorbeeld doordat hun optreden erg is ingekaderd/beperkt (het ontbreken van personeel of duurzame deelname) en/of ze (daarbij) slechts een beperkte vergoeding vragen of louter kostendekkend opereren voor de uitgevoerde werkzaamheden. Veelvuldig wordt dan met de Belastingdienst gediscussieerd over de vraag of btw is verschuldigd door de overheidsinstelling. Met deze twee arresten in de hand – na o.a. het eerdere Europese arrest gemeente Borsele en de eerder genoemde uitspraak van de rechtbank Gelderland - lijkt nu wel meer duidelijkheid te bestaan over het begrip economische activiteit voor de btw. Wat ons betreft, heeft dit tot gevolg dat overheidslichamen sneller dan momenteel wordt gedacht geen prestaties voor de btw verrichten en btw-heffing dus niet aan de orde is. Hiermee blijft de discussie of de overheidsinstelling als overheid handelt achterwege.