Gemeente is voor leerlingenvervoer geen btw-ondernemer

Het Europese Hof van Justitie (HvJ EU) heeft antwoord gegeven op prejudiciële vragen die door de Hoge Raad zijn voorgelegd over het leerlingenvervoer dat de gemeente Borsele verricht. Het HvJ EU oordeelt dat de gemeente met betrekking tot het leerlingenvervoer geen ondernemer is voor de btw en daarom de inkoop-btw niet kan aftrekken.

Casus Gemeenten zijn verantwoordelijk voor (de bekostiging van) leerlingenvervoer in het primaire onderwijs binnen hun gemeente. Op basis daarvan verzorgt de gemeente Borsele het vervoer van leerlingen in haar gemeente van en naar de scholen. Vanaf een bepaalde inkomensgrens moeten ouders voor het vervoer een bijdrage betalen. In 2008 ontvangt de gemeente van circa een derde van de ouders een vergoeding, in totaal € 13.958. De gemeente koopt het vervoer in bij vervoerders. De totale kosten daarvan bedragen € 458.231, inclusief btw. Slechts 3% van de kosten wordt gedekt door de bijdrage van de ouders. In geschil is of de gemeente de btw die aan haar in rekening is gebracht door de vervoerders in aftrek kan brengen.   Uitspraak HvJ EU De gemeente kan alleen de btw aftrekken als zij het leerlingenvervoer als btw-ondernemer verricht. Volgens het HvJ EU is door de beperkte bijdrage van de ouders een zodanig verschil tussen de kosten en de ontvangen bijdragen dat de ouderlijke bijdrage veeleer moet worden gelijkgesteld aan een heffing dan aan een vergoeding. Volgens het HvJ EU bestaat geen reëel verband tussen de ouderlijke bijdrage en de verrichte dienst. Daarnaast merkt het HvJ EU op dat de gemeente Borsele geen prestaties aanbiedt op de algemene markt, maar de ontvanger en eindgebruiker is van vervoersdiensten die zij aankoopt en aan de ouders ter beschikking stelt in het kader van haar activiteit van openbare dienstverlening. Op basis van deze overwegingen is de gemeente volgens het HvJ EU geen ondernemer voor de btw.   Eindoordeel door Hoge Raad volgt Het is aan de Hoge Raad om in deze zaak een eindoordeel te geven. Hoewel de mogelijkheid bestaat dat de Hoge Raad toch tot ondernemerschap concludeert op basis van concurrentieverstoring, verwachten wij dat het oordeel niet anders zal zijn als dat van het HvJ EU. Gemeenten die op vergelijkbare wijze het leerlingenvervoer aanbieden, zullen niet als btw-ondernemer worden aangemerkt. Het gevolg is dat zij de inkoop-btw van de vervoersbedrijven niet kan aftrekken.   Btw-compensatiefonds Bij de Hoge Raad speelt ook de vraag of de gemeente recht heeft op compensatie via het btw-compensatiefonds. Eerder besliste Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat een andere gemeente geen beroep kon doen op het btw-compensatiefonds. Tegen die uitspraak is echter cassatie aangetekend bij de Hoge Raad, dus staat nog niet vast. Het is dus verstandig om (tijdig!) bezwaar te maken tegen de beschikking btw-compensatiefonds 2015 en eventuele andere jaren die nog niet definitief vaststaan.   Eerdere uitspraak gehandicaptenvervoer  De Hoge Raad heeft op 25 november 2005 een andere uitspraak gedaan inzake het gehandicaptenvervoer door een gemeente. De Hoge Raad oordeelde in die zaak dat de gemeente bij het vervoer van gehandicapten wel optreedt als ondernemer voor de btw ook als zij zelf niet daadwerkelijk het vervoer verricht maar dit aan een derde heeft uitbesteed. Belangrijk verschil met de hierboven besproken zaak is dat voor het gehandicaptenvervoer voor elke rit een (lage) vergoeding werd betaald.   Contact Heeft u vragen over de btw-aspecten van het door een gemeente verzorgde vervoer, neem dan contact op met Erik Bakx of Matthijs van Ooij, via telefoonnummer (088) 236 48 03. Beiden zijn als btw-specialist verbonden aan de BDO Branchegroep Lokale overheid.