Zorgen over ‘rommelig’ tuchtrecht

Gele kaart voor ambtenaar verdwijnt na 2020

Wat goed is voor werknemers, is ook goed voor ambtenaren. Dat is de leidende gedachte van Kamerleden Fatma Koser Kaya (D66) en Eddy van Hijum (CDA), als ze in 2010 het wetsvoorstel indienen dat nu heeft geleid tot de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra). Geen verschil meer tussen hen die werken in de publieke sector en in de marktsector, iedereen een arbeidsovereenkomst, iedereen naar de kantonrechter bij conflicten, voor iedereen geldt bij ontslag de transitievergoeding.

Ed van Meer, gespecialiseerd in het arbeids- en ambtenarenrecht, is het helemaal eens met die gedachte. Maar de (inmiddels voormalige) Kamerleden hebben één belangrijk onderdeel over het hoofd gezien: het ambtenarentuchtrecht. Dat is in de nieuwe setting maar voor een deel goed geregeld. Daarmee weten ambtenaren niet waar ze na 2020 tuchtrechtelijk aan toe zijn, zegt hij. En hij zegt het niet alleen: overal waar hij er aandacht voor vraagt, bij overleggen, spreekbeurten en congressen hoort hij de zorgen van ambtenaren over de rommelige manier waarmee ‘hun’ tuchtrecht is geregeld – of juist níet geregeld.

Van Meer kan het weten. Al ruim vijfentwintig jaar begeeft hij zich in het ambtenarenrecht, als juridisch adviseur arbeidsvoorwaarden en rechtspositie, als advocaat en als auteur: in 2017 verscheen zijn boek Het nieuwe ambtenarenrecht, geheel gewijd aan veranderingen die de Wet normalisering tot stand gaan brengen. Dat hij de wijzigingen in het ambtenarentuchtrecht als ‘een gemiste kans’ beschouwt, liet hij al blijken in een uitgebreide reactie op de internetconsultatie over de aanpassingswetgeving bij deze wet.

Daarin spreekt hij van het ontbreken van een inhoudelijk debat in het parlement. Ook stelt hij de vraag waarom er geen norm is voor ‘goed overheidswerkgeverschap’, terwijl ambtenaren wel gebonden zijn aan ‘goed ambtenaarschap’. Binnenkort gaat hij lunchen met Koser Kaya, om dit nog eens allemaal goed aan te kaarten, en te bezien of hij wellicht samen met haar het ongewijzigd voortbestaan van het huidige ambtenarentuchtrecht kan realiseren. Want dat is in zijn ogen nodig: de wijze waarop het ambtenarentuchtrecht in de toekomst wordt geregeld, betekent voor ambtenaren een stap terug.

Disciplinaire straffen
Op dit moment is het ambtenarentuchrecht verwoord in arbeidsvoorwaardenregelingen zoals ARAR en CAR/UWO. Daarin staan de norm voor goed ambtenaarschap vermeld, de omschrijving van plichtsverzuim, een uitgebreid stelsel van disciplinaire straffen en de procedures die ambtenaren moeten doorlopen bij overtredingen van die normen. ‘Een goed en evenwichtig uitgekristalliseerd stelsel, dat in de praktijk uitstekend voldoet’, noemt Van Meer dat.

Het arbeidstuchtrecht, voor ‘gewone’ werknemers, is geregeld in het Burgerlijk Wetboek (BW) maar dat gaat niet verder dan het zogeheten boetebeding. De werkgever mag pas een boete opleggen als het boetebeding in de arbeidsovereenkomst of cao is verankerd. Meer is er wettelijk niet vastgelegd. Wel kan de werkgever zijn werknemer berispen of een andere disciplinaire straf opleggen op grond van zijn gezagsrecht of een cao. ‘Het arbeidstucht recht heeft daarmee een veel gefragmenteerder karakter’, aldus Van Meer.

Daar komt bij dat de Wet Cao het mogelijk maakt dat er op termijn veel meer overheidscao’s gaan bestaan dan er nu rechtspositiereglementen zijn. Van Meer: ‘Als er nieuwe en op termijn zelfs meer overheidscao’s komen, dan kunnen daarin per cao andere disciplinaire straffen worden opgenomen. Dat zal er toe leiden dat het ambtenarentuchtrecht nog verder versnipperd raakt dan door de enkele overgang naar het arbeidstuchtrecht al het geval is. Het tuchtrecht is dan op meerdere plaatsen vastgesteld.’

Met de Wnra heeft de wetgever ervoor gekozen om het arbeidstuchtrecht straks onverkort voor ambtenaren te laten gelden. Van Meer pleit ervoor met de Wnra-aanpassingswetgeving die keus weer ongedaan te maken en daardoor het huidige ambtenarentuchtrecht in volle omvang mee te laten overgaan naar de genormaliseerde ambtelijke rechtspositie.

Logisch eigenlijk: ook na de inwerkingtreding van de Wnra zal de genormaliseerde rechtspositie van de ambtenaar niet op alle aspecten gelijk zijn aan die van werknemers in het bedrijfsleven. Ambtenaren blijven ook in de genormaliseerde situatie vallen onder de Ambtenarenwet 2017 (AW2017) en daarin blijft zelfs de term ambtenaar bestaan. In de AW2017 heeft de wetgever alle bepalingen vastgelegd die verband houden met de specifieke eisen die aan ambtenaren worden gesteld juist omdat zij voor de publieke dienst en dus voor het ‘algemeen belang’ werkzaam zijn. Er is dus alle reden om het bestaande ambtenarentuchtrecht in tact te laten.

Ongerustheid
De wetgever heeft er daarbij ook voor gekozen om de norm van ‘goed ambtenaarschap’ op te nemen in de AW2017. Daarmee geldt die norm naast de norm van ‘goed werknemerschap’ zoals die in het Burgerlijk Wetboek vastligt en na 2020 ook voor ambtenaren geldt. De wetgever heeft daarbij bepaald dat het niet goed naleven van de norm ‘goed ambtenaarschap’ geldt als het niet nakomen van de plichten uit de arbeidsovereenkomst door de ambtenaar. Van Meer noemt dat inconsequent, omdat niet tegelijkertijd het uitgekristalliseerde – en in alle overheidssectoren vrij uniforme – stelsel van disciplinaire straffen uit de huidige rechtspositiereglementen in de AW2017 is opgenomen. En dat stelsel is al meer gefragmenteerd geraakt door de werking van de Wet Cao.

‘Als je naar de onvolkomen opname van het huidige ambtenarentuchtrecht naar de AW2017 kijkt, dan hoef je geen genie te zijn om te beseffen dat de bedoelde rechtszekerheid en rechtsgelijkheid in de toekomst al snel zullen omslaan in rechtsonzekerheid en ongelijke behandeling van ambtenaren in disciplinaire zaken’, zegt Van Meer. ‘Daarbij komt dat het volstrekt onduidelijk is hoe de norm van ‘goed ambtenaarschap’ zich in de toekomst juridisch zal gaan verhouden tot de BW-norm van ‘goed werknemerschap’ zoals die ook voor ambtenaren gaat gelden. Dat alles verklaart ook de ongerustheid die er nu onder ambtenaren leeft.’

Voorwaardelijk strafontslag
Een ander probleem ziet Van Meer ook bij het zogenoemde ‘strafontslag’, dat bij ambtenaren ook ‘voorwaardelijk’ kan worden opgelegd – nog wel tenminste, want die mogelijkheid verdwijnt na 2020. ‘Je hebt als ambtenaar iets gedaan dat niet door de beugel kan, maar het bestuursorgaan geeft je nog een laatste kans. Een gele kaart als het ware, die tegen de rode kaart aanschurkt. Dat is een straf die vaak wordt opgelegd, en die eigenlijk ook prettig is vanwege die tweede kans. De ambtenaar raakt niet meteen zijn baan en inkomen kwijt, maar die sanctie hangt als een zwaard van Damocles boven zijn hoofd als hij opnieuw de fout ingaat’. Het arbeidsrecht daarentegen kent geen juridisch gelijkwaardig ‘voorwaardelijk ontslag op staande voet’. Als het arbeidstuchtrecht ook voor de publieke sector gaat gelden verdwijnt daarmee voor ambtenaren die gele kaart.

Doordat er een AW2017 blijft gelden voor de ambtenaren van de toekomst, pleit Ed van Meer er voor om het voorwaardelijk strafontslag te behouden. ‘Ambtenaren zijn primair uit hoofde van het algemeen belang aangesteld. Dat betekent dat zij in sommige gevallen tegen de wensen van hun politiek-bestuurlijk gezag zullen moeten ingaan, als zij vinden dat een bestuurder de grenzen van het betamelijke overschrijdt. Iedereen weet dat dit voor een ambtenaar een risicovolle aangelegenheid is. Juist in die gevallen kan een voorwaardelijk strafontslag de juiste straf zijn als achteraf blijkt dat de ambtenaar het niet helemaal goed gezien heeft, maar wel naar eer en geweten heeft gehandeld. Als de civiele rechter die straf straks niet meer kan opleggen, is de kans groot dat ambtenaren die nu nog nét mogen blijven zitten, in de toekomst op straat worden gezet.’

De wetgever kan volgens Ed van Meer het behoud van het voorwaardelijk strafontslag eenvoudig realiseren door het stelsel van disciplinaire straffen alsnog in de AW2017 op te nemen. Dan wordt het voorwaardelijk strafontslag een alleen voor ambtenaren geldende zogenoemde ‘lex specialis’. Juridisch betekent dat dan dat het voorwaardelijk strafontslag niet in strijd komt met het ontslag op staande voet uit het arbeidsrecht.

Goed gedrag
Er is een derde kwestie die Ed van Meer dwars zit: het ontbreken van een norm voor ‘goed overheidswerkgeverschap’. De huidige Ambtenarenwet kent de bepaling dat het bevoegd gezag en de ambtenaar verplicht zijn zich als een goed werkgever en goed ambtenaar te gedragen. Als er nu toch een norm van goed ambtenaarschap in de nieuwe Ambtenarenwet 2017 wordt opgenomen naast de norm van goed werknemerschap uit het Burgerlijk Wetboek voor diezelfde ambtenaar, dan is het volgens Van Meer ‘onbegrijpelijk en niet consequent’ dat niet meteen ook een norm van ‘goed overheidswerkgeverschap’ in diezelfde AW2017 is opgenomen naast de BW-norm van goed werkgeverschap zoals die straks ook voor overheidswerkgevers gaat gelden.

Maar versta Ed van Meer niet verkeerd: die nieuwe Ambtenarenwet hebben we eigenlijk helemaal niet nodig, vindt hij. ‘Die wet biedt geen enkele meerwaarde. Er moest voor ambtenaren iets ‘speciaals’ overeind blijven, als een soort politieke uitkomst om de Wnra er überhaupt door te kunnen krijgen. Er is voor de arbeidsrechtdeskundige niets speciaals aan de overheidswerkgever, het is in zijn ogen een gewone werkgever. ‘Maar áls je iets apart regelt voor ambtenaren, zoals de norm voor goed ambtenaarschap, dan moet je ook consequent zijn en de norm voor goed overheidswerkgeverschap ook in de AW2017 regelen.’