Van ambtenarenrecht naar (civiel) arbeidsrecht

Mr. G.G.E.A. (Jacobien) Frederix-Gianotten

Op 8 november 2016 heeft de Eerste Kamer de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) aangenomen. Als minister Plasterk de wet bekrachtigt (verwacht wordt dat hij dit zal doen), zal de eenzijdige aanstelling van een groot aantal overheidswerknemers* op een nog te bepalen moment van rechtswege worden omgezet in een tweezijdige arbeidsovereenkomst. Op die tweezijdige arbeidsovereenkomst is dan het civiele arbeidsrecht van toepassing, inclusief het burgerlijk procesrecht.

Dit brengt grote veranderingen met zich mee, zowel inhoudelijk als procedureel. Er zullen allereerst nieuwe juridische figuren op het toneel verschijnen, zoals de proeftijd, het eenzijdig wijzigingsbeding en een mogelijk van toepassing zijnde cao. Ook het ontslagrecht zal ingrijpend wijzigen. Er worden nieuwe manieren ingevoerd waarop de werkgever de arbeidsrelatie kan beëindigen. En ook de systematiek van ontslagvergoedingen zal fors wijzigen. Zo moet de overheidswerkgever na inwerkingtreding van de Wnra aan de overheidswerknemer die ontslagen wordt, in beginsel een transitievergoeding voldoen. Verder verdwijnen er ook regels. Na inwerkingtreding van de Wnra kan een overheidswerknemer namelijk niet meer op grond van de Algemene wet bestuursrecht bezwaar maken tegen besluiten van de overheidswerkgever die hem onwelgevallig zijn. Een andere, niet te onderschatten, verandering is dat straks niet meer de bestuursrechter, maar de civiele rechter bevoegd is om van geschillen tussen de overheidswerkgever en -werknemer kennis te nemen.

Om u alvast bekend te maken met en voor te bereiden op de ophanden zijnde wijzigingen, publiceren we dit jaar in de Capra Concreet een reeks artikelen over het civiele arbeidsrecht. Er zullen artikelen verschijnen over bijvoorbeeld de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, de proeftijd, het ontslagrecht, de regels inzake vakantieverlof en het arbeidsproces- en bewijsrecht. Deze bijdrage vormt een inleiding op de komende reeks.

Hieronder sta ik eerst stil bij de conceptwijziging – van eenzijdig naar tweezijdig. Daarna ga ik in op de vorming van arbeidsvoorwaarden in het civiele arbeidsrecht.

Van eenzijdig naar tweezijdig

Het aangaan van een arbeidsrelatie

Overheidswerknemers zijn werkzaam op basis van een eenzijdige, publiekrechtelijke aanstelling. Zij worden aangesteld door het bevoegd gezag (zoals het college van burgemeester en wethouders van een gemeente of het college van gedeputeerde staten van een provincie). En willen zij de arbeidsrelatie met de overheidsorganisatie beëindigen, dan dienen zij om ontslag te verzoeken, waarna de overheidswerkgever aan hen ontslag verleent per een door de overheidswerkgever te bepalen datum.

Een arbeidsovereenkomst, daarentegen, is geen eenzijdige aanstelling, maar een tweezijdige overeenkomst. Hierbij verbindt de ene partij, de werknemer, zich om in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten (zie artikel 7:610 BW).
Een arbeidsovereenkomst komt tot stand door “aanbod en aanvaarding”. De ene partij doet een voorstel tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst en de andere partij aanvaardt dit voorstel, eventueel na enige gesprekken en onderhandelingen. Een werknemer kan een arbeidsovereenkomst vervolgens eenzijdig beëindigen. Hij kan de arbeidsovereenkomst opzeggen, met inachtneming van de overeengekomen of wettelijke opzegtermijn, en daarna eindigt de arbeidsovereenkomst in beginsel ook per die datum.  

Aan een ambtelijke aanstelling ligt veelal een schriftelijk aanstellingsbesluit ten grondslag. Indien een dergelijk schriftelijk aanstellingsbesluit ontbreekt, dan kan onder omstandigheden toch een ambtelijke aanstelling worden aangenomen. Daartoe moet dan wel duidelijk blijken van een bij het bestuursorgaan aanwezige bedoeling om een dergelijke verhouding tot stand te brengen, of van feiten of omstandigheden op grond waarvan de betrokkene heeft mogen begrijpen dat feitelijk een aanstelling als ambtenaar heeft plaatsgevonden (zie bijvoorbeeld CRvB 13 juni 2013.

Voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht gelden andere criteria. Ook voor een arbeidsovereenkomst geldt niet de strikte eis dat deze schriftelijk moet worden aangegaan. Een mondelinge overeenkomst volstaat (al is dat niet verstandig, gelet op de vele discussies die er vervolgens kunnen ontstaan over wat partijen – al dan niet – met elkaar zijn overeengekomen). Het civiele arbeidsrecht reikt de medewerker hierbij de helpende hand. Degene die ten behoeve van een ander, tegen beloning door die ander, gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uur per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst (zie artikel 7:610a BW). En indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt het aantal uren waarvoor de arbeidsovereenkomst is aangegaan, vermoed een omvang te hebben gelijk aan het gemiddeld aantal gewerkte uren per maand in de drie voorafgaande maanden (zie artikel 7:610b BW).  Het betreft steeds een vermoeden dat door de werkgever kan worden weerlegd.

Kortom, rondom het aangaan van de arbeidsrelatie zal er voor veel overheidswerkgevers en -werknemers door de WNRA het nodige veranderen.

Het overeenkomen en aanpassen van arbeidsvoorwaarden
Op dit moment worden de arbeidsvoorwaarden van overheidswerknemers eenzijdig vastgesteld. Daarbij mag niet onvermeld blijven dat de Centrale Raad van Beroep bij herhaling heeft overwogen dat “het gezag dat bevoegd is tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften betreffende de rechtstoestand van ambtenaren, in beginsel ook bevoegd is zodanige voorschriften voor de toekomst te wijzigen in voor de ambtenaren nadelige zin.” (CRvB 29 november 1984 (TAR 1985/1). In zijn uitspraak van 22 oktober 1987, TAR 1988/2) voegde de Raad hier nog het volgende aan toe: “Het houdt (…) in, dat toegekende financiële en andere aanspraken in beginsel niet van de mogelijkheid van wijziging zijn gevrijwaard”.

In het civiele arbeidsrecht geldt daarentegen het uitgangspunt dat de arbeidsvoorwaarden niet eenzijdig kunnen worden gewijzigd. De arbeidsvoorwaarden zijn tussen partijen overeengekomen en eventuele wijzigingen daarvan moeten in beginsel ook worden overeengekomen.

Indien partijen hierover geen overeenstemming kunnen bereiken, moet aan de hand van goed werkgeverschap en goed werknemerschap beoordeeld worden of de, veelal door de werkgever beoogde, wijziging door de werknemer moet worden aanvaard. De Hoge Raad heeft twee arresten gewezen waarin dit verder wordt uitgewerkt, te weten het arrest Taxi Hofman van 26 juni 1998 (JAR 1998, 99) en het arrest Stoof/Mammoet van 11 juli 2008 (JAR 2008, 204). Uit het laatstgenoemde arrest volgt dat, indien een wijziging van arbeidsvoorwaarden wordt beoogd, de volgende vragen moeten worden gesteld:

1. Heeft de werkgever, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, als goed werkgever aanleiding kunnen zien tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden?
2. Is het voorstel dat de werkgever ter zake aan de werknemer heeft voorgelegd, een redelijk voorstel?
3. Kan, in het licht van de omstandigheden van het geval, in redelijkheid van de werknemer worden gevergd dat deze het voorstel van de werkgever aanvaardt?

Hoewel in het civiele arbeidsrecht dus uitgangspunt is dat arbeidsvoorwaarden niet eenzijdig kunnen worden gewijzigd, kan dit in bepaalde gevallen toch aan de orde zijn. Partijen moeten echter eerst met elkaar overleggen en onderzoeken of zij overeenstemming kunnen bereiken over de beoogde wijziging. Bij dit overleg moeten partijen over en weer oog hebben voor elkaars belangen.

Partijen kunnen overigens in de arbeidsovereenkomst vastleggen dat de werkgever gerechtigd is om de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen. Uit artikel 7:613 BW volgt echter dat de werkgever alleen een beroep kan doen op zo’n eenzijdig wijzigingsbeding, indien hij bij de beoogde wijziging (van de arbeidsvoorwaarden) een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Aan deze voorwaarde is eerder voldaan dan aan de “driedubbele redelijkheidstoets” die volgt uit het genoemde arrest Stoof/Mammoet, maar ook indien de arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding bevat is de werknemer op het punt van de arbeidsvoorwaarden dus niet vogelvrij.   De vorming van arbeidsvoorwaarden
Vooralsnog worden de arbeidsvoorwaarden van de overheidswerknemers, grofweg, bepaald door de kaders die zijn vastgelegd in de Ambtenarenwet en in de van toepassing zijnde rechtspositieregeling. Een onderhandelingsakkoord tussen de werkgeversorganisaties en de vakbonden vormt de basis voor deze rechtspositieregeling. Wil de rechtspositieregeling werking hebben, moet het bevoegd gezag de rechtspositieregeling echter eerst nog vaststellen.
De inhoud van de arbeidsovereenkomst wordt allereerst bepaald door de regels hierover in het Burgerlijk Wetboek. Deze regels zijn vastgelegd in de artikelen 7:610 en verder BW (in titel 10 van Boek 7 BW, om precies te zijn). De betreffende regels kunnen in hun aard verschillen. Er zijn regels van:

• dwingend recht (regels waar niet ten nadele van de werknemer van mag worden afgeweken);
• regelend recht (regels die van toepassing zijn als partijen over dat specifieke onderwerp zelf geen afspraken hebben gemaakt);
• driekwart dwingend recht (regels waarvan alleen bij cao mag worden afgeweken).

De arbeidsovereenkomst wordt vaak nader ingevuld door een collectieve arbeidsovereenkomst (cao). Dit heeft voor de werkgever als voordeel dat hij niet met elke individuele werknemer afspraken moet maken over zaken zoals het loon, het aantal vakantiedagen waarop de werknemer aanspraak kan maken en de in acht te nemen opzegtermijn. Voor de werknemer, in de onderhandelingen over de arbeidsovereenkomst veelal gezien als de zwakkere partij, geldt hetzelfde. Als een cao van toepassing is, hoeft hij niet met de werkgever te onderhandelen over de inhoud van de arbeidsovereenkomst, maar kan hij aanspraak maken op de arbeidsvoorwaarden die de vakbonden in het kader van de cao hebben bedongen.

Een cao is, net als de diverse rechtspositieregelingen, het resultaat van onderhandelingen tussen een werkgever of werkgeversorganisatie en een of meer vakbonden. Een cao werkt – als deze op de arbeidsovereenkomst van toepassing is – echter direct door in de individuele arbeidsovereenkomst. Vaststelling van de cao door de individuele werkgever is dus niet vereist.

Een cao kan op verschillende manieren op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijn:

1. De werkgever en de werknemer hebben dit afgesproken door in de arbeidsovereenkomst een zogenaamd “incorporatiebeding” op te nemen.
2. De cao is algemeen verbindend is verklaard en partijen vallen binnen de werkingssfeer van de cao.
3. De werkgever is verplicht om de cao toe te passen omdat:

• een ondernemings-cao geldt, of omdat,
• de werkgever lid is van de werkgeversvereniging die de cao heeft afgesloten, en de werknemer daarmee instemt.

 

Verwachtingen rondom cao’s voor de inwerkingtreding van de Wnra

De verwachting is dat vóór de inwerkingtreding van de Wnra cao’s tot stand zullen worden gebracht die de diverse rechtspositieregelingen kunnen vervangen. Ik vermoed dat voor de CAR/UWO een cao gemeenten in de plaats komt en voor het ARAR een cao Sector Rijk.  Ik denk niet dat de arbeidsvoorwaarden als zodanig hierbij ingrijpend zullen wijzigen.

Is er binnen een bepaalde sector nog geen cao gesloten op het moment dat de Wnra in werking treedt, dan geldt de, binnen de betreffende overheidsorganisatie, van toepassing zijnde rechtspositieregeling “als ware het een cao”.  

Voor de goede orde merk ik hierbij nog op dat een overheidswerkgever in beginsel niet verplicht is om de sector-cao te volgen (tenzij deze cao algemeen verbindend zou worden verklaard en partijen onder de werkingssfeer bepalingen vallen). Desgewenst kan de overheidswerkgever een eigen cao tot stand brengen (een ‘ondernemings-cao’). Dit geldt niet alleen voor gemeenten die momenteel een eigen rechtspositieregeling hebben, zoals Amsterdam en Den Haag, maar ook voor andere gemeenten. Hiervoor dient de gemeente wel aan bepaalde voorwaarden te voldoen.

Meer weten over de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren? Deze bijdrage betreft, zoals gezegd, een eerste inleiding op het civiele arbeidsrecht. In de volgende edities van de Capra Concreet zal telkens één specifiek onderdeel van het civiele arbeidsrecht nader worden besproken.

Wilt u weten hoe een cao kan worden gesloten? Of heeft u andere vragen over dit artikel of een onderdeel van het arbeidsrecht? Neem dan gerust contact op met uw vaste contactpersoon bij Capra of met ondergetekende.

Wij verzorgen de komende tijd ook diverse cursussen over het civiele arbeidsrecht. Op donderdag 16 februari aanstaande staat de eerste cursus “Inleiding arbeidsrecht voor overheidswerkgevers” op het programma en op donderdag 16 maart 2017  kunt u voor het eerst de cursus “Normalisering en de WWZ” bijwonen. In de nabije toekomst bieden we ook cursussen cao-recht en Verdieping arbeidsrecht aan. Alle genoemde cursussen kunnen we ook ‘in-company’ verzorgen.  

* Een aantal groepen overheidswerknemers is uitgezonderd en blijft derhalve “ambtenaar oude stijl”, zoals politiemedewerkers, medewerkers van defensie en de zittende en staande rechterlijke macht.