Rechtspositionele maatregelen voorafgaand aan de normalisering

Mr. E.K. Christiaansen

Een docent van de Universiteit Utrecht werd onlangs op non-actief gesteld toen hij, als reactie op de verkiezingswinst van Forum voor Democratie, de vraag “Volkert waar ben je?” op Facebook stelde. Deze oprisping leverde hem een non-actiefstelling en vervolgens een voorwaardelijk strafontslag met een proeftijd van twee jaar op. Twee rechtspositionele maatregelen die anno 2019 nadere aandacht verdienen omdat de maatregelen zijn opgelegd door een openbare universiteit die door de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) wordt geraakt. Door inwerkingtreding van deze wet (naar verwachting op 1 januari 2020) zal de rechtspositie van de ambtenaren van de universiteit worden ‘genormaliseerd’, wat wil zeggen dat op hun dienstbetrekkingen het Burgerlijk Wetboek van toepassing wordt.

De non-actiefstelling
Met klachten en/of vermoedens van ernstig handelen moet uiteraard voorzichtig worden omgegaan, in het belang van de klager én de docent. Vaak kan alleen door onderzoek te verrichten de precieze toedracht en de draagwijdte van het gedrag worden vastgesteld. Aan de hand van die onderzoeksresultaten kan vervolgens worden besloten of een rechtspositionele maatregel op zijn plaats is. In beginsel is het niet onredelijk dat de werkgever daarbij de aanwezigheid van de medewerker op school ongewenst vindt. Een schorsing kan – zoals hier waarschijnlijk aan de orde was – ook dienen om de werkgever enige tijd te bieden zich over die rechtspositionele maatregel te beraden en daar eventueel advies over in te winnen. Dit is onder het civiele arbeidsrecht niet anders.

Indien een instelling als de Universiteit Utrecht die onder de Wnra valt de zwaarste disciplinaire maatregel niet bij voorbaat uitsluit, dan dient wel bijzondere aandacht uit te gaan naar het feit dat de periode van schorsing niet onnodig lang mag duren. Nu is een onnodig lange schorsing onder het ambtenarenrecht natuurlijk ook niet toegestaan, maar onder het arbeidsrecht kan het zelfs tot gevolg hebben dat een in aansluiting op de schorsing verleend ontslag op staande voet door de kantonrechter wordt vernietigd. Een belangrijk verschil met het huidige ambtenaarrechtelijke strafontslag, is namelijk dat voor het ontslag op staande voet als voorwaarde geldt dat het ‘onverwijld’ wordt verleend. Uitstel is slechts in minimale mate acceptabel.

Het vereiste van onverwijld handelen betekent overigens niet dat vanaf 2020 geen feitenonderzoeken meer kunnen worden verricht. Een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland van 10 april 2019 illustreert dit. Een scholengemeenschap in Volendam ontsloeg zijn hoofd ICT op staande voet nadat uit een feitenonderzoek bleek van nevenwerkzaamheden. De kantonrechter overwoog dat de scholengemeenschap voldoende voortvarend had gehandeld. Hoffmann Bedrijfsrecherche had voor de scholengemeenschap een onderzoek uitgevoerd en in dat kader op dinsdag 11 december 2018, vrijdag 14 december 2018 en dinsdag 8 januari 2019 observaties gedaan. In een gesprek van 9 januari 2019 is de medewerker hiermee geconfronteerd en is hij geschorst. Vervolgens is de medewerker verzocht om een gesprek op 11 januari 2019, welk gesprek op verzoek van de advocaat van de medewerker is verplaatst naar 15 januari 2019. Op die laatste datum is de medewerker op staande voet ontslagen, nadat het gesprek had plaatsgevonden. De uitspraak schetst dat in het kader van een zorgvuldig onderzoek best enige tijd mag verstrijken, zolang dat maar niet onnodig gebeurt.

Voorwaardelijk ontslag
Zoals gezegd, werd de universitair docent na de non-actiefstelling met een strafontslag geconfronteerd. Die maatregel werd echter niet direct uitgevoerd. Het ontslag werd hem voorwaardelijk opgelegd; een typisch ambtenaarrechtelijke maatregel. Het houdt in dat als de docent zich binnen (in casu) twee jaar schuldig maakt aan een al dan niet vergelijkbare vorm van plichtsverzuim, het ontslag ten uitvoer zal worden gelegd. Als de docent deze proeftijd niet doorkomt, zal een tenuitvoerleggingsbesluit worden genomen. Uit vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep volgt, dat bij een besluit over tenuitvoerlegging van voorwaardelijk ontslag, naast de beoordeling of het gepleegde plichtsverzuim uitvoering van de eerder opgelegde voorwaardelijke straf rechtvaardigt, geen plaats meer is voor een evenredigheidstoetsing.

De oplettende lezer realiseert zich dat de proeftijd de datum van inwerkingtreding van de Wnra overschrijdt. Het is maar de vraag wat precies nog de betekenis zal zijn van het voorwaardelijk ontslag na 1 januari 2020. Het Burgerlijk wetboek kent de figuur van voorwaardelijk ontslag namelijk niet. Als de docent in 2020 een fout maakt waarmee de voorwaarde van het ontslagbesluit wordt vervuld, dan zal de werkgever geen besluit tot tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk strafontslag kunnen nemen, maar dient hij (als hij een vergelijkbare maatregel wenst) ontslag op staande voet te verlenen. Een kantonrechter zal dan echter niet alleen toetsen of de gedraging subjectief en objectief een dringende reden oplevert, maar ook of een ontslag op staande voet evenredig is.

 
Hieruit kunnen we concluderen dat het, hoe dichter we de normaliseringsdatum naderen, het steeds minder zin heeft ernstig handelen te bestraffen met een voorwaardelijk strafontslag. Instellingen die binnenkort onder de Wnra vallen kunnen beter volstaan met een ferme schriftelijke (finale) waarschuwing, onder uitdrukkelijke vermelding van de consequenties bij een nieuwe overtreding.

Advies 
De casus van de universiteitsdocent leert dat instellingen die onder de Wnra vallen zich dit jaar in een overgangsfase bevinden en dat zij, indien ze voornemens zijn een orde- of strafmaatregel op te leggen, goed in kaart moeten brengen hoe die maatregel zal worden geïnterpreteerd door een civiele rechter. Het is zonder meer verstandig om daarover juridisch advies in te winnen.