Aanpassingswetgeving Wnra: veel 'techniek' maar ook 'praktisch relevant'

Mr. G.H. (Gerdin) Boelens

Op 6 november 2018 is het voorstel van de Aanpassingswet WNRA bij de Tweede Kamer ingediend.  Dat bevat de nodige voorstellen tot wijziging van wetten in verband met de invoering van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren. Het voorstel is “beleidsneutraal”, beoogt een “technische omzetting” en bewerkstelligt zodoende geen aardverschuivingen. Illustratief is dat het advies van de Raad van State – recent nog erg kritisch over de Wet arbeidsmarkt in balans – niet openbaar wordt gemaakt, omdat het “zonder meer instemmend luidt/uitsluitend opmerkingen van redactionele aard bevat”. Toch bevat met name de lijvige memorie van toelichting – goed voor 115 pagina’s tekst – enkele relevante punten die hieronder de revue passeren.  

Ambtenaren in de zin van de Ambtenarenwet 2017
In artikel 1 wordt allereerst het begrip ambtenaar verbreed. Volgens de wet zijn ambtenaren degenen die krachtens arbeidsovereenkomst met een overheidswerkgever werkzaam zijn. Dat wordt uitgebreid met de functionarissen die hiertoe bij algemene maatregel van bestuur worden aangewezen. Gedacht moet worden aan onbezoldigde functies zoals die van honorair consul, (bepaalde groepen) bijzondere opsporingsambtenaren en de buitengewoon ambtenaar van de burgerlijke stand. Deze functionarissen hebben doorgaans geen recht op loon, waardoor geen sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Voor deze groep zal zowel VNG als IPO een lijst met functionarissen aanleveren.

Private overheidswerkgevers
Het wetsvoorstel werkt de i-categorie van de definitie van overheidswerkgevers in de zin van artikel 2 van de Ambtenarenwet 2017 nader uit. Dat betreft privaatrechtelijke rechtspersonen die als overheidswerkgever worden aangemerkt als 1) een orgaan van de rechtspersoon is bekleed met openbaar gezag en 2) het uitoefenen van dat openbaar gezag de kernactiviteit van de rechtspersoon vormt. Verduidelijkt is dat privaatrechtelijke rechtspersonen die in mandaat taken uitvoeren namens een bestuursorgaan niet geacht worden te zijn bekleed met openbaar gezag. Op pagina 115 is een stappenschema opgenomen aan de hand waarvan de vraag of een privaatrechtelijke rechtspersoon overheidswerkgever is beantwoord kan worden. De liefhebbers wordt daar naar verwezen.

Indiensttreding: wie is waartoe bevoegd?
Paragraaf 4.2.1 van de memorie gaat over de indienstneming van personeel na invoering van de WNRA. Uitgangspunt is dat het orgaan dat nu de zeggenschap over het personeel heeft dat na de WNRA moet behouden. Bij gemeenten behoudt het college van B&W op dit punt bijvoorbeeld zijn zeggenschap (met uitzondering van de medewerkers van de griffie, over wie de gemeenteraad zeggenschap behoudt). De arbeidsovereenkomst wordt weliswaar uiteindelijk  aangegaan door de burgemeester die de gemeente in en buiten rechte vertegenwoordigt, maar B&W neemt op grond van artikel 160, eerste lid onderdeel e van de Gemeentewet eerst het inhoudelijke, voorbereidende besluit. Om te waarborgen dat de gemeenteraad zeggenschap behoudt over het griffiepersoneel wordt voorgesteld op te nemen dat de gemeenteraad de bevoegdheid krijgt de inhoudelijke, voorbereidende besluiten te nemen met betrekking tot aangaan, wijzigen en beëindigen van arbeidsovereenkomsten met de griffiemedewerkers.
Verduidelijkt wordt dat het orgaan dat de zeggenschap heeft over het personeel – lees: de voorbereidende besluiten mag nemen – ook de bevoegdheden uit de Ambtenarenwet 2017 uitoefent en dat het orgaan dat dit orgaan ook gaat over het opleggen van disciplinaire straffen (voor zover arbeidsovereenkomst en/of cao daar in voorzien). Voor provincies geldt bovenstaande mutatis mutandis. Voor waterschappen is verduidelijkt dat het dagelijks – en niet het algemeen – bestuur zeggenschap heeft over de arbeidsovereenkomst van het personeel  van het waterschap.
Voor de goede orde: de hierboven genoemde personele besluiten van bijv. het college van B&W zijn niet vatbaar voor het bestuursrechtelijke bezwaar en beroep. Zie artikel 8:3, tweede lid van de Algemene wet bestuursrecht.

Private arbeidsovereenkomst en publiekrechtelijke bevoegdheden?
Een arbeidsovereenkomst biedt onvoldoende basis voor het uitoefenen van publiekrechtelijke bevoegdheden. Om hierin te voorzien volgt na de normalisering een aanwijzingsbesluit op basis waarvan de genoemde bevoegdheden kunnen worden uitgeoefend. Om te voorkomen dat intrekking of wijziging van de aanwijzing een appellabel besluit is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (waarmee in geval van einde dienstverband naast een civiele procedure over het ontslag een bestuursrechtelijke procedure over het aanwijzingsbesluit zou kunnen gaan lopen) wordt voorgesteld de duur van de aanwijzing te koppelen aan de duur van de arbeidsovereenkomst.
Interessante vraag daarbij is of de implicaties van het beëindigen van de aanwijzing in het kader van de civiele ontslagprocedure aan de orde kunnen komen. Blijkt het ontslag onrechtmatig, kan de rechter dan behalve tot herstel van de arbeidsovereenkomst ook tot herstel van het aanwijzingsbesluit veroordelen? Of is met herstel van de arbeidsovereenkomst herstel van het aanwijzingsbesluit een gegeven? Ander relevant vraagstuk is of de intrekking van het aanwijzingsbesluit een ontslaggrond – bijvoorbeeld onder toepassing van artikel 7:669, lid 3 sub h van het BW – oplevert als mag worden aangenomen dat voortzetting van de werkzaamheden zonder die aanwijzing niet mogelijk is.

Behoud ambtenarenrechtelijke bepalingen voor “blijf-ambtenaren”
De aanpassingswet regelt dat de bepalingen uit de huidige Ambtenarenwet (over beslag, verrekening, integriteit, eed/belofte, nevenwerkzaamheden, grondrechten en vaststellen van de arbeidsvoorwaarden) inhoudelijk van toepassing blijven op de zogenaamde blijf-ambtenaren zoals van defensie, politie en rechterlijke macht.  Hiermee waarborgt het wetsvoorstel dat er de blijf-ambtenaren materieel niets verandert.

Behoud wettelijke basis lokaal georganiseerd overleg en geschillencommissie?
Het pleidooi van de SCO voor het behoud van een wettelijke grondslag van het lokaal georganiseerd overleg (dat de werkgevers volgens de SCO met het nodige gemak zouden willen afschaffen) heeft geen succes gehad. Niet onbegrijpelijk oordeelt de regering dat dit niet zou passen bij de gedachte de arbeidsverhoudingen bij de overheid zoveel mogelijk gelijk te trekken met die van het bedrijfsleven. Het is aan cao-partijen hierover afspraken te maken. Hetzelfde geldt voor de mogelijkheid in de cao een geschillencommissie op te nemen die het wegvallen van de bezwaarmogelijkheid kan opvangen; ook daarvoor schept de regering geen wettelijke basis, maar geldt de contractsvrijheid.  

Toekomstmuziek: verschillende cao’s op rijksniveau?
Het voorstel houdt uitdrukkelijk rekening met de mogelijkheid dat binnen de sector rijk in de toekomst verschillende cao’s gaan gelden. Denkbaar is inderdaad dat er afzonderlijke cao’s worden afgesloten voor de verschillende ministeries. Daarop anticiperend wordt op plaatsen waar nu wordt verwezen naar het ARAR straks verwezen naar de cao die van toepassing is voor het personeel van het ministerie van BZK. Dit om te voorkomen dat niet helder is op welke arbeidsvoorwaarden een dergelijke verwijzing het oog heeft.

Uitstel voor de Veiligheidsregio’s (m.u.v. ambulancepersoneel)
Het voorstel regelt dat de huidige ambtenarenrechtelijke bepalingen op de Veiligheidsregio’s van toepassing blijven totdat ook de voor Veiligheidsregio’s uitgestelde WNRA van kracht wordt. De regering motiveert dit uitstel door erop te wijzen dat de veiligheidsregio’s verschillende arbeidsvoorwaardenregelingen voor de verschillende groepen functionarissen kennen (stafleden, “beroeps” en vrijwilligers) die de overgang naar het private arbeidsrecht “zodanig extra gecompliceerd maken”, dat hiervoor meer tijd nodig is. Het uitstel voor de veiligheidsregio’s geldt niet voor bij die regio’s ondergebrachte ambulancediensten, omdat de WNRA voor de ambulancediensten bewerkstelligt dat alle ambulancediensten – of deze nu privaat of publiek zijn georganiseerd – onder de reeds bestaande cao ambulancezorg komen te vallen.  

Reorganisatie: overgangsrecht
Voor overheidswerkgevers die met betrekking tot voor 1 januari 2020 boventallig verklaarde medewerkers niet met de private reorganisatie-ontslagregels uit de voeten kunnen biedt het overgangsrecht uitkomst aangezien daarin wordt geregeld dat de regels die ten tijde van het nemen van het besluit tot vaststellen van boventalligheid golden van toepassing blijven indien dat besluit uiteindelijk uitmondt in een verzoek om een ontslagvergunning bij een op te richten cao-ontslagcommissie.  Het overgangsrecht betreft alleen de materiële aspecten; qua procedure geldt de civielrechtelijke weg.

Werkgever: Staat der Nederlanden
Rijksambtenaren krijgen een arbeidsovereenkomst met de Staat der Nederlanden. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor de ambtelijke ondersteuning van rechtbanken. De zeggenschap over die medewerkers blijft berusten bij de gerechtsbesturen, maar het formele werkgeverschap komt bij de staat “in zijn geheel” te liggen. Die verschuiving heeft arbeidsrechtelijke gevolgen voor onder meer de ketenbepaling en de herplaatsingsinspanning van artikel 7:669 van het BW. Volgens de Raad voor de Rechtspraak is dit een onbedoeld effect van de WNRA en vraagt daarom de regering dat te corrigeren. De regering wijst dat verzoek af, omdat genoemde verschuiving een inherent, en beoogd gevolg van de WNRA zou zijn. Praktische consequentie hiervan is dat het herplaatsingsonderzoek met betrekking tot een medewerker van een rechtbank zich niet mag beperken tot het gezagsbereik van het gerechtsbestuur, maar zich moet uitstrekken tot de gehele sector rijk. Voor de ketenregeling gaat het om de “tussen dezelfde partijen” bestaande arbeidsovereenkomsten, dat wil zeggen niet alleen overeenkomsten waarover het gerechtsbestuur zeggenschap heeft, maar ook alle arbeidsovereenkomsten tussen de (aspirant) gerechtsambtenaar en de Staat der Nederlanden.

Transitievergoeding: ambtelijke diensttijd telt mee
Op pagina 38 van de memorie wordt buiten twijfel gesteld dat de diensttijd van voor de WNRA na 1 januari 2020 meetelt bij het bepalen van de hoogte van de transitievergoeding. De duur van het dienstverband is namelijk een aan de aanstelling verbonden aspect dat op de voet van artikel 14 van de WNRA mee overgaat. Als ontslag wordt verleend na een herindeling telt de diensttijd bij de opgeheven gemeente mee, omdat de nieuwe gemeente opvolgend werkgever is in de zin van artikel 7:673 van het BW.

Herindeling: ontslag van rechtswege
In antwoord op een vraag van het IPO zet de regering uiteen dat in geval van een ontslag van rechtswege van secretarissen en griffiers in het kader van een gemeentelijke herindeling geen ontslagprocedure vereist is. Er is sprake van een beëindiging van rechtswege in de zin van artikel 7:667, eerste lid van  het BW, dat bepaalt dat een arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege, nadat de tijd is verstreken bij overeenkomst of “bij wet” aangegeven. Van dat laatste is bij griffiers en secretarissen ingevolge de Wet ARHI sprake.  

Herindeling: geen overgang van onderneming
Volgens de regering kan een gemeentelijke herindeling “naar de huidige stand van het recht” niet worden gekwalificeerd als overgang van onderneming in de zin van artikel 1, eerste lid, onder c, van Richtlijn 2001/23/EG of artikel 7:662 van het BW.

Verhaalswet ongevallen ambtenaren
De Verhaalswet ongevallen ambtenaren (Voa) kent overheidswerkgevers een regresrecht toe dat ruimer is dan dat van artikel 6:107a van het BW. Op advies van het Bureau Schade-afwikkeling kiest de regering ervoor de Voa te handhaven voor alle groepen ambtenaren. Hierdoor blijft de Voa op dezelfde kring van personen van toepassing als nu het geval is.

Slotsom
De aanpassingswet vormt een logisch vervolg op de WNRA en met dit wetsvoorstel is de invoering van de WNRA weer een stap dichterbij. Eenvoudiger wordt het er allemaal niet per se op. Het voorstel maakt helder dat overheidswerkgevers de komende jaren goed bij de les moeten blijven. Uiteraard betreft het vooreerst een wetsvoorstel, waarvan de parlementaire behandeling moet worden afgewacht.
Het is aardig  om te zien dat zelfs de regering af en toe de weg kwijt raakt in het juridische woud. Zo wordt op pagina 4 van de memorie vermeld dat voor vennootschappen is uitgesloten dat deze deel uitmaken van de openbare dienst in de zin van artikel 1 van de huidige Ambtenarenwet. De regering verwijst naar CRvB 13 november 1951, AB 1952, 192. Dit terwijl uit bijvoorbeeld CRvB 20 mei 2010 volgt dat ook een vennootschap wel zeker onderdeel kan uitmaken van de openbare dienst. Overigens vond de regering blijkens de memorie van toelichting van de Ambtenarenwet 1929 ook destijds dat vennootschappen niet tot de openbare dienst konden behoren, maar bij uitspraak van 22 februari 2001 oordeelde Centrale Raad van Beroep daar anders over. Op pagina 6 borduurt de regering op deze fout voort door te stellen dat de Nederlandse Bank N.V. niet behoort tot de openbare dienst omdat zij een vennootschap is. Ander foutje: de regering gaat er op pagina 23 vanuit dat politieke ambtsdragers geen ambtenaar zijn in de zin van de huidige Ambtenarenwet. Zij zijn dat echter wel degelijk, zij het dat titel III en IIIa van die wet niet van toepassing zijn.