Over de Wnra, de (concept)cao gemeenten en diefstal

Mr. drs. M.L.M. (Mark) van de Laar

De Wnra zal onder meer betekenen dat het huidige tuchtrecht voor ambtenaren komt te vervallen. Voor gemeenten is dit tuchtrecht nu opgenomen in Hoofdstuk 16 van CAR/UWO (disciplinaire straffen). Per 1 januari 2020 zal voor ambtenaren het arbeidsrecht gelden. De juridische kaders zullen dan bepaald worden door het Burgerlijk Wetboek en, als deze er is, de cao. Voor gemeenten is er inmiddels een concepttekst voor een dergelijke cao (bekend gemaakt op 22 november 2018).

Hierna wordt nagegaan hoe een bepaalde zaak mogelijk in het arbeidsrecht zou worden afgewikkeld. Als voorbeeld wordt genomen een zaak, die is afgeleid van een zaak waarover de Centrale Raad van Beroep op 25 januari 2018 een oordeel heeft gegeven. Deze zaak gaat over diefstal bij een gemeentelijke milieupark. Hoe zou een dergelijke zaak, overigens wel met enkele aanpassingen ten opzichte van de zaak waar de CRvB over oordeelde, in het arbeidsrecht beoordeeld worden? Hierna wordt daar eerst op ingegaan, waarna een vergelijking wordt gemaakt met de uitspraak van de CRvB.

Casus
Stel: het is juni 2020. Door beveiligingscamera’s op een gemeentelijk milieupark is in een periode van bijna twee maanden (januari/februari 2020) geregistreerd dat een op het milieupark werkzame ambtenaar, de heer Jansen, op meerdere dagen met goederen vanuit een container of uit het kantoor naar buiten kwam. Hij legde deze goederen in zijn auto. Verder is geregistreerd dat de heer Jansen metalen goederen klaarzette, die door zijn zwager in een auto werden geladen en meegenomen (metaal kan hergebruikt worden, en heeft dus een bepaalde waarde).

De heer Jansen is met deze bevindingen in april 2020 geconfronteerd. Hij verklaarde tijdens een gesprek hierover dat hij boeken, een toetsenbord, radio’s, elektrische apparaten zoals een beeldscherm en een computer, doekjes, kleding, een kiepstoel, speelgoed en kussens heeft meegenomen.

Tijdens het onderzoek is bovendien ten aanzien van vijf andere ambtenaren komen vast te staan dat zij wel eens, zonder toestemming, spullen van het milieupark mee hebben genomen. Het was binnen de milieuparken overigens duidelijk dat het meenemen van spullen van het park absoluut ontoelaatbaar was. Er waren duidelijke richtlijnen.

Ontslag op staande voet?
De gemeente vraagt half mei 2020 om juridisch advies. De vraag daarbij is vooral: kan de heer Jansen op staande voet worden ontslagen? Het advies daarover zal in de college vergadering van begin juni 2020 aan de orde gesteld worden. Het college zou dan over willen gaan tot ontslag. Kan dat?

Allereerst zal onderdeel van het advies zijn dat het arbeidsrecht minder mogelijkheden kent voor tuchtrechtelijke sancties. Dat is in het huidige ambtenarenrecht anders.

Ontslag op staande voet is een ultieme sanctie. Minder ingrijpende maatregelen, zoals een voorwaardelijk ontslag op staande voet, een strafoverplaatsing, een inhouding op het salaris, of een berisping, zijn in het arbeidsrecht niet of nauwelijks bekend. Het tuchtrecht is veel minder uitgekristalliseerd, waarschijnlijk omdat er in het arbeidsrecht over dat soort maatregelen zeer weinig geprocedeerd wordt. Dat is in het ambtenarenrecht anders.

Voor een ontslag op staande voet moet aan enkele voorwaarden zijn voldaan:

1. In de eerste plaats moet een ontslag op staande voet onverwijld worden opgelegd en medegedeeld. Dralen met het verlenen van ontslag is in het algemeen onverenigbaar met de vereiste dringendheid van de reden. Onderzoek naar de feiten mag wel enige tijd duren. Er mag ook wel tijd genomen worden voor het vragen van (juridisch) advies. Maar niet te lang.
2. In de tweede plaats moet er sprake zijn van een dringende reden. In de wet staat dat één van de dringende redenen is: wanneer de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, etc. Er is ook een algemene grond: wanneer de werknemer op andere wijze grovelijk de plichten veronachtzaamt die de arbeidsovereenkomst hem oplegt.
3. In de derde plaats zal rekening gehouden moeten worden met diverse omstandigheden, zoals: cultuur, functie, arbeidsverleden, functioneren, leeftijd, (overige) persoonlijke omstandigheden, de gevolgen van een ontslag, etc. Hierbij zal bovendien rekening gehouden moeten worden met de (overige) eisen van goed werknemer- en werkgeverschap. Dit betekent bijvoorbeeld dat gelijke gevallen gelijk behandeld worden.

Toetsing
Gezien de genoemde eisen, is het nog maar de vraag of de heer Jansen op staande voet kan worden ontslagen. Een dergelijk ontslag zal naar verwachting geen stand houden, omdat aan de eis van onverwijldheid niet wordt voldaan. Dit kan anders zijn, als de heer Jansen direct na het bekend worden van de beelden was geschorst. Het moet dan van het begin af aan voor hem duidelijk zijn geweest dat het zeer ernstig is.

Aan de andere eisen lijkt wel te zijn voldaan. Het wegnemen van goederen zonder toestemming is in beginsel immers een dringende reden. Tijdens het adviesgesprek zullen daarvan ongetwijfeld een paar voorbeelden uit de jurisprudentie aangehaald worden.

• Bijvoorbeeld de zaak van een medewerkster van een cateringbedrijf in de buurt van Schiphol, die zonder toestemming enkele nootjes had gegeten uit een geopend zakje. Er was bij deze werkgever sprake van een zeer strikt beleid. Vooral daarom werd het ontslag op staande voet in stand gehouden.
• Verder de zaak van de Hema medewerker. Deze medewerker had vlak voor zijn pensioen enkele flessen motorolie mee naar huis meegenomen. Vanwege onder meer de gevolgen van het ontslag (geen aanspraak meer op een aanvulling op de uitkering), kon het ontslag op staande voet geen stand houden.

Overheidswerkgever, u heeft dus vanaf 1 januari 2020 ook te maken met zaken die zich afspeelden bij Schiphol en de Hema. En zo zijn er veel meer zaken waarnaar verwezen kan worden.

Met het laatste zijn we gelijk bij de derde voorwaarde voor een ontslag op staande voet: diverse (persoonlijke) omstandigheden die nog van belang kunnen zijn. Dat geldt ook voor het gelijkheidsbeginsel.

Wellicht is in de situatie van de heer Jansen een ontslag op staande voet mogelijk. Het is overigens makkelijk op te leggen: met een brief. Net zoals een ontslag in het huidige ambtenarenrecht. Maar de ontslagbrief met wel zeer goed geformuleerd worden. Dit luistert zeer nauw.

En verder?
De heer Jansen heeft de mogelijkheid een ontslag aan te vechten bij de kantonrechter. Tegen het oordeel van de kantonrechter staat – voor werkgever en werknemer - hoger beroep open bij het Gerechtshof. Daarna is nog cassatie bij de Hoge Raad mogelijk.

Na jaren zal er pas zekerheid zijn over het ontslag. Dit betekent een risico. Een manier om het risico te beperken, is dat de gemeente een voorwaardelijke ontbindingsprocedure opstart bij de kantonrechter, namelijk voor het geval het ontslag op staande voet in de procedure geen stand houdt. Reden voor ontbinding: verwijtbaar handelen. De eisen in een ontbindingsprocedure zijn wat minder streng dan bij een ontslag op staande voet.

Maar u merkt het al: dit alles betekent veel procederen.

Efficiënter en juridisch veiliger kan het zijn, zeker bij zaken waar twijfel is over de onverwijldheid en de dringende reden, om geen ontslag op staande voet op te leggen. In plaats daarvan kan enkel een verzoekschrift bij de kantonrechter worden ingediend, waarin de kantonrechter wordt verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege verwijtbaar handelen. Tegelijkertijd kan hiermee wel het risico worden vergroot dat de werknemer voor een WW uitkering in aanmerking komt (te financieren door de overheidswerkgever). Als het verzoekschrift goed kan worden onderbouwd, namelijk dat er sprake is van verwijtbare werkloosheid in de zin van de WW, kan dit risico aanzienlijk worden beperkt.

In de zaak van de milieuparken moet er bovendien rekening mee gehouden worden dat de verzoeken niet alle zes worden toegewezen, omdat er tussen de medewerkers verschillen kunnen zijn (bijvoorbeeld in diensttijd en aard van de functie). Het kan verschillend uitpakken. Verder moet er rekening mee gehouden worden dat de medewerkers recht hebben op een transitievergoeding, tenzij de rechter van oordeel is dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.

Als de rechter niet ontbindt, blijft de medewerker in dienst van de gemeente. Hij/zij is dan gewaarschuwd. Het is dan raadzaam hem/haar dit ook nog eens schriftelijk te bevestigen, waarin staat dat bij herhaling (wederom) een ontslagprocedure wordt opgestart. De kans dat bij herhaling de arbeidsovereenkomst wel wordt ontbonden is aanzienlijk groter.

Als geen ontslag kan worden gerealiseerd, via ontslag op staande voet dan wel ontbinding, wat is dan wel mogelijk? Het arbeidsrecht kent een opsomming van straffen, zoals bijvoorbeeld opgenomen in de CAR/UWO, niet. Zoals het er nu naar uitziet zal deze opsomming ook niet terugkomen in de cao gemeenten. De nu voorliggende concept cao gemeenten bevat daar althans niets over. Het arbeidsrecht kent ook niet de procedurele waarborgen die verbonden zijn aan de genoemde sancties.

Dit betekent dat gekeken zal moeten worden naar alternatieve mogelijkheden. Een berisping kan bijvoorbeeld worden vervangen door een waarschuwingsbrief. Een strafoverplaatsing zal gebaseerd moet worden op de algemene leerstukken daaromtrent. De financiële sanctie zal slechts bij uitzondering mogelijk zijn. De voorwaardelijke sanctie, in ieder geval bij ontslag, zal in zijn huidige vorm – onder het arbeidsrecht - niet meer mogelijk zijn. De mogelijkheden zullen dus beperkter worden. De werkgever zal creatiever moeten zijn.

Tot zover het civiele arbeidsrecht. Terug naar het (huidige) ambtenarenrecht.

Het (huidige) ambtenarenrecht
Een zaak die op onderdelen lijkt op de hiervoor geschetste, heeft zich niet lang geleden daadwerkelijk voorgedaan. Het oordeel van de Centrale Raad van Beroep hierover is van 25 januari 2018.

De CRvB heeft in deze zaak geoordeeld dat de ambtenaar, laten we ook hem maar de heer Jansen noemen, zich schuldig had gemaakt aan plichtsverzuim. Verder was niet gebleken van omstandigheden als gevolg waarvan het plichtsverzuim hem niet was toe te rekenen en was de opgelegde disciplinaire maatregel van ontslag op zichzelf niet onevenredig. Een ander toetsingskader dus dan in het arbeidsrecht.

De CRvB oordeelde verder dat de gemeente niet deugdelijk had gemotiveerd dat bij de straftoemeting consistent is gehandeld. Twee medewerkers van het milieupark (de betreffende ambtenaar en een andere ambtenaar) hadden namelijk een onvoorwaardelijk strafontslag gekregen, terwijl drie andere medewerkers een voorwaardelijk ontslag kregen. Een meewerkend voorman kreeg slechts een waarschuwing en werd teruggezet in functie. De CRvB zette het onvoorwaardelijk strafontslag van de heer Jansen daarom om in een voorwaardelijk ontslag.

Verschillen
Er zijn dus, zo blijkt al uit het voorgaande, behoorlijke verschillen. In toetsingskader en in procedure.

Een ander verschil: het voorwaardelijk ontslag dat in deze zaak is opgelegd bestaat in het arbeidsrecht niet. Het staat de rechter in het arbeidsrecht ook niet vrij om, zoals de CRvB heeft gedaan in de uitspraak van het milieupark, een onvoorwaardelijk ontslag om te zetten in een andere, lichtere maatregel (een voorwaardelijk ontslag). Als ontslag niet mogelijk is, wordt dat door de rechter in het arbeidsrecht vernietigd of er wordt een vergoeding toegekend.

Ten slotte
Van de overheidswerkgever mag worden verlangd dat ervoor gezorgd wordt dat een goed hanteerbaar integriteitsbeleid wordt ontwikkeld, dat maximale duidelijkheid wordt geboden over de geldende normen en dat strikt wordt toegezien op de toepassing en handhaving daarvan (zie Jan Blanken in TAR 2018/18). Bij handhaving passen ook sancties en procedurele waarborgen.

Het arbeidsrecht biedt echter minder mogelijkheden voor (ambtenaren)tuchtrecht dan het (huidige) ambtenarenrecht. Zoals het er nu naar uit ziet, gaat de cao gemeenten hier niets aan veranderen. Dit is in mijn optiek een gemiste kans. Het was mogelijk geweest een deel van het tuchtrecht voor ambtenaren te handhaven, maar daar is blijkbaar (nog) niet voor gekozen.

De overheidswerkgever zal dus zijn weg in het arbeidsrecht moeten gaan vinden. Mogelijk zal de kantonrechter rekening gaan houden met de speciale positie van de ambtenaar. De overheidswerkgever en de juridisch adviseur van de werkgever zullen in ieder geval vanaf 1 januari 2020, zeker waar ontslag niet mogelijk is, (juridisch) creatiever moeten zijn dan voorheen.