De transitievergoeding, uitkeringsrechten op grond van een cao en de Wet normalisering

Mr. drs. M.P. (Marien) Korevaar

 

Over artikel 7:673b BW, de Wwz en de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren.

De wet werk en zekerheid is inmiddels al meer dan een jaar geleden in werking getreden en we raken zo langzamerhand gewend aan alle wijzigingen in het arbeidsrecht. De mist is echter nog niet overal opgetrokken en waar dat wel is gebeurd, zorgt dat nog niet voor een afname van de kritiek. De heer A. RinnooyKan, prominent lid van D’66, trok in een interview op 24 september 2016 zelfs de conclusie: “de Wet werk en zekerheid heeft niet gewerkt”. Zijn partijgenoot, het kamerlid S. van Weyenberg, bracht dat meteen via Twitter onder de aandacht.

Diezelfde heer Van Weyenberg moest enkele dagen later, op 27 september 2016, in de Eerste Kamer het wetsvoorstel verdedigen voor de wet normalisering rechtspositie ambtenaren (de wet die ambtenaren poogt onder de zo bekritiseerde Wwz te brengen). In zijn verdediging dacht hij een bepaling uit de Wwz te kunnen gebruiken en die kans liet hij niet liggen (politici zijn soms net advocaten). Zoals hierna zal blijken, is artikel 7:673b BW echter vooral een voorbeeld van een niet goed geformuleerde en ook niet goed werkende bepaling uit de Wwz.

Het debat over de wet normalisering

De heer Van Weyenberg  moest reageren op de stelling dat de rechtspositie van ambtenaren weleens veel sterker zou kunnen worden dan die van niet-ambtenaren als gevolg van de Wet werk en zekerheid doordat er straks ook een transitievergoeding aan ambtenaren wordt toegekend, terwijl een ontslagen ambtenaar nu nog recht heeft op een bovenwettelijke WW-uitkering. Zelf heb ik vorig jaar aandacht aan dat onderwerp besteed in mijn artikel over ‘de prijs van de wet normalisering’. De heer Van Weyenberg zei hierover: “Eerlijk gezegd, verwacht ik dat het zo'n vaart niet zal lopen. De Wet werk en zekerheid bevat namelijk een bepaling om een dergelijke onbalans te voorkomen. Ik doel daarbij op artikel 673b, eerste lid, Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Ingevolge die bepaling zijn werkgevers geen transitievergoeding verschuldigd indien er in de cao een voorziening is opgenomen die gelijkwaardig is aan de transitievergoeding. Dat kunnen bijvoorbeeld aanspraken zijn op een boven- of nawettelijke WW-uitkering“

Op de vraag of met artikel 673b wel is beoogd om te repareren dat een transitievergoeding komt bovenop een bovenwettelijke regeling, gaf de heer Van Weyenberg aan dat hij dat punt voor de tweede termijn nader zou bestuderen maar dat volgens hem op het eerste gezicht allerlei componenten vallen onder wat in de wet een "gelijkwaardige voorziening" genoemd wordt.

Belangrijke vragen

Is het waar dat artikel 673b BW een ‘dam opwerpt’ tegen dubbele aanspraken? Is het waar dat deze bepaling voorkomt dat werknemers zowel aanspraak hebben op een transitievergoeding als op bovenwettelijke uitkeringsrechten? Die vragen zijn niet alleen van  belang wanneer ambtenaren onder het arbeidsrecht zouden komen te vallen maar het is nu al van belang voor cao’s waarin bovenwettelijke uitkeringsregelingen en dergelijke voorzieningen zijn opgenomen. Hierna laat ik mijn licht schijnen over een mistige bepaling.

Artikel 7:673b BW

Het eerste lid van dit artikel luidt als volgt:
De artikelen 673 en 673a zijn niet van toepassing, indien in een collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan voor werknemers als bedoeld in artikel 673, lid 1, en artikel 673a een gelijkwaardige voorziening is opgenomen.

De artikelen 673 en 673a gaan over de transitievergoeding en kort gezegd lijkt er dus te staan: “Als er in een cao een gelijkwaardige voorziening is opgenomen, bestaat er geen recht op een transitievergoeding”. Dat roept natuurlijk meteen de vraag op wat ‘een gelijkwaardige voorziening’ is maar helaas (u raadt het al): een definitie van dit begrip is niet in de tekst van de wet te vinden. In de Memorie van Toelichting is dat wel te vinden maar daar worden we nog niet veel wijzer van. Er staat: “Onder een ‘gelijkwaardige voorziening’ moet worden verstaan een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding”. Toen deze toelichting werd geschreven, bood de aanvankelijke tekst van artikel 7:673b echter nog wel meer houvast. Daarin stond dat de gelijkwaardige voorziening moest zijn ‘gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid’. Met die tekst was bijvoorbeeld meteen duidelijk dat een uitkeringsregeling er niet onder kon vallen. Dat houvast zijn we echter kwijtgeraakt omdat deze tekst met een nota van wijziging is geschrapt. Volgens de toelichting was dit zelfs ‘onbedoeld’ opgenomen. Ik citeer : “Het is echter voldoende dat er een gelijkwaardige voorziening is, de doelstelling van die voorziening is geen aanvullende voorwaarde“.

Ruime mogelijkheden?

Wie tot de conclusie komt dat dit  betekent dat er ‘van alles en nog wat’ als een gelijkwaardige voorziening aangemerkt zou kunnen worden omdat dit heel ruim is geformuleerd, heeft gelijk. Minister L.F. Asscher schreef zelf in een brief van 21 april 2016 aan de Tweede Kamer: “De huidige regeling houdt in dat een werknemer geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding als in een cao een gelijkwaardige voorziening is opgenomen. Die gelijkwaardige voorziening kan bijvoorbeeld bestaan uit een eigen vergoedingsregeling, scholingsfaciliteiten, outplacement of een bovenwettelijke ww-regeling, mits de (gekapitaliseerde) waarde hiervan gelijk is aan de transitievergoeding”.  

Als een (ruime) bovenwettelijke ww-regeling ook aangemerkt kan worden als een gelijkwaardige voorziening dan lijkt dus op het eerste gezicht de conclusie gerechtvaardigd dat als in een cao zo’n voorziening staat, er geen recht bestaat op een transitievergoeding. Het zou betekenen dat als ambtenaren onder het arbeidsrecht komen te vallen, zij zelden recht hebben op een transitievergoeding omdat de meeste overheidssectoren ruime bovenwettelijke uitkeringen hebben. Als dat waar zou zijn, wordt het een stuk eenvoudiger en werkgevers die vinden dat ze nu al teveel moeten betalen voor ontslaguitkeringen, veren misschien hoopvol op. Maar helaas voor hen (u raadt het al) zo eenvoudig is het niet.

Ruime toepassing?

Hoewel er op het eerste gezicht ruime mogelijkheden voor werkgevers lijken te zijn om, met een beroep op artikel 7:673b, geen transitievergoeding te hoeven betalen bij ontslag, blijkt dat toch heel anders te liggen. Dat is helaas niet meteen uit de tekst en de toelichting van dit artikel op te maken maar daarvoor moeten we dieper graven in de systematiek van de Wwz.

In het algemene gedeelte van de memorie van Toelichting van de WWZ, is te vinden wat de bedoeling van deze bepaling is: “Voorzien wordt in de mogelijkheid om bij collectieve arbeidsovereenkomst (…) af te wijken van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding. Dit is een expliciete wens geweest van de sociale partners”. (Kamerstukken II 2013/2014, 33818, 3, p. 42). De kennelijke bedoeling van artikel 7:673b is dus dat het erom gaat dat in een cao overeen gekomen kan worden dat andere voorzieningen gelden, in plaats van de transitievergoeding. Minister Asscher formuleert het nog duidelijker in zijn brief van 21 april 2016, waarin  hij de strekking van dit artikel als volgt omschrijft: “de regeling op grond waarvan bij cao het recht op een transitievergoeding buiten toepassing kan worden verklaard”.

De bedoeling van de wetgever is dus dat artikel 7:673b pas van toepassing is als in de cao uitdrukkelijk wordt afgesproken dat in de cao genoemde voorzieningen in de plaats komen van de transitievergoeding en dat deze daarin buiten toepassing wordt verklaard. Daar moeten de werkgevers het dus eerst met de vakbonden over eens worden en pas dan werkt dit artikel. Was het niet beter geweest als dat in de tekst van artikel 7:673b had gestaan?  Ja, natuurlijk ! Is het waarschijnlijk dat in cao’s wordt overeengekomen om de transitievergoeding buiten toepassing te verklaren, vanwege andere voorzieningen in de cao?  Nee, natuurlijk niet ! Betekent dit dan dat artikel 7:673b in de praktijk bijna nooit van toepassing zal zijn ?  Inderdaad.

Bewijs: het overgangsrecht transitievergoeding

Voor wie nog twijfelt over de hiervoor genoemde uitleg van artikel 7:673b, heb ik nog wat hardere argumenten. Vast staat namelijk dat in de Wwz een overgangsartikel is opgenomen (artikel XXII, lid 7), met als doel om tijdelijk dubbele betalingen te voorkomen voor werkgevers die op grond van bijvoorbeeld een cao een vergoeding of een voorziening moeten betalen of aanbieden aan een werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Dat zijn dus de voorzieningen die ook bedoeld zijn in artikel 7:673b, zoals bijvoorbeeld een bovenwettelijke uitkering of een wachtgeldregeling. Zonder enig spoor van twijfel wordt als argument voor deze overgangsbepaling genoemd: “het voorkomen van dubbele betalingen (…) aangezien de werkgever per 1 juli 2015 ook een transitievergoeding verschuldigd is” (Kamerstukken II 2013/2014, 33818, 11, p. 10). In artikel 2 van het besluit overgangsrecht transitievergoeding is bepaald dat in al deze situaties (zoals een cao met een wachtgeldregeling) tijdelijk geen transitievergoeding is verschuldigd tot 1 juli 2016. De toelichting laat er geen enkel misverstand over bestaan wat er daarna geldt: “Wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt op of na 1 juli 2016 (…) en er nog een collectieve regeling geldt zoals hier bedoeld, is vanaf dat moment dus zowel de transitievergoeding als vergoedingen of voorzieningen op grond van de collectieve regeling verschuldigd.”

Dit bewijst dat artikel 7:673b onmogelijk kan betekenen dat het enkele feit dat er in een cao een bovenwettelijke uitkering is opgenomen, voldoende is om de transitievergoeding niet toe te hoeven kennen. Als die uitleg juist zou zijn, zou het hele overgangsrecht immers overbodig zijn en dan zouden allerlei cao-partijen daardoor op het verkeerde been zijn gezet. Zo slecht wil ik niet denken over de wetgever.

‘Dubbele betalingen’ voorkomen, extra lastig voor ‘niet gebonden werknemers’

Dat in de praktijk weinig van artikel 7:673b gebruik gemaakt zal worden, is niet alleen mijn conclusie maar ook van andere schrijvers. Daarvoor wordt ook als argument genoemd dat het de vraag is of niet gebonden werknemers (werknemers die geen lid zijn van een vakbond die de cao heeft gesloten) wel gebonden zijn aan een afspraak in de cao op grond waarvan de transitievergoeding niet geldt. De Wwz lost dat probleem niet op en ook dat zal een reden zijn om geen afspraken te maken in een cao, inhoudende dat een werknemer geen recht heeft op een transitievergoeding.

In de praktijk zal de wettelijke transitievergoeding, samen met de bestaande cao, voor de cao-onderhandelingen het uitgangspunt zijn. Als er wat aangepast wordt, zullen dat eerder de voorzieningen in de cao zijn, zoals bovenwettelijke uitkeringsrechten. Duidelijk is dat de werkgevers daarbij geen gemakkelijke onderhandelingspositie hebben omdat zij zonder overeenstemming met de vakbonden aan ‘dubbele betalingen’ (transitievergoeding + cao-aanspraken) blijven vastzitten. Het zal waarschijnlijk van de omstandigheden in de sector  afhangen in hoeverre de vakbonden bereid zijn om bestaande cao aanspraken te beperken, vanwege de komst van de transitievergoeding. Het zal een lastig probleem blijven. Werknemers zijn immers niet verplicht om daarmee in te stemmen en werkgevers kunnen het niet afdwingen.

Als ambtenaren onder het arbeidsrecht komen te vallen, zal de problematiek van de niet gebonden werknemers ook spelen bij eventuele beperkingen van uitkeringsrechten in de cao. Een niet gebonden werknemer kan immers stellen dat hij niet gebonden is aan een verslechtering in de cao. Dat probleem wordt in de praktijk meestal ondervangen doordat werkgevers een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst opnemen, waarin de werknemer zich verbindt aan de cao en aan toekomstige wijzingen. Die oplossing zal voor ‘genormaliseerde ambtenaren’ waarschijnlijk niet werken. Ambtenaren worden dan opeens  geacht een arbeidsovereenkomst te hebben maar zij hebben daarmee niet getekend voor een dergelijk beding en zij kunnen daar ook moeilijk toe verplicht worden. Een fors deel van de ambtenaren zal dus mogelijk niet rechtsreeks aan een wijziging van de cao gebonden zijn. Wellicht kan dit probleem opgelost worden als de betreffende overheidscao’s algemeen verbindend verklaard worden maar dan zal er wel eerst overeenstemming over zo’n cao bereikt moeten worden. Dat zal een zware klus zijn als meteen wordt geprobeerd om dubbele betalingen te voorkomen.

Conclusie

Artikel 7:673b BW werkt in de praktijk niet en is geen oplossing voor het probleem van het voorkomen van ‘dubbele betalingen’ bij ontslag.

Voor een oplossing van dat probleem is overeenstemming nodig met de vakbonden. Als ambtenaren als gevolg van de wet normalisering rechtspositie ambtenaren onder het arbeidsrecht komen te vallen, zal dat zeker niet makkelijk zijn.  Dat  zijn dezelfde vakbonden die gedreigd hebben met een kort geding als de wet normalisering rechtpositie ambtenaren zonder voorafgaande overeenstemming met hen wordt aangenomen.