Moet de werkgever zieke medewerkers milder beoordelen dan gezonde collega’s?

Mr. G.G.E.A. (Jacobien) Frederix-Gianotten

Voor veel werkgevers levert de re-integratie van zieke medewerkers vragen op. In de vorige editie van de Capra Concreet werden daarom enkele lessen besproken die geleerd kunnen worden uit actuele rechtspraak. Deze lessen zijn kraakhelder: de werkgever kan en mag niet zelf bepalen of een medewerker zich (al dan niet) terecht ziek heeft gemeld, daarover moet hij zich laten adviseren door een bedrijfsarts of arbodienst, en de werkgever moet zijn oordeel over een ziekmelding vooral ook niet te snel klaar hebben.

De Wet Gelijke Behandeling op grond van Handicap of Chronische Ziekte
In deze bijdrage breng ik graag een wet onder de aandacht die bij veel werkgevers (nog) niet (goed) bekend is. Het gaat om de Wet Gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ). Het is werkgevers op grond van deze wet verboden om direct of indirect onderscheid te maken tussen medewerkers met een handicap of chronische ziekte en medewerkers die deze handicap of chronische ziekte niet hebben. Zo mag een sollicitant niet worden afgewezen om het enkele feit dat die persoon een handicap heeft. In dat geval is sprake van directe discriminatie. Als de persoon in kwestie solliciteert naar een functie die hij (of zij) feitelijk niet kan uitvoeren vanwege de handicap, dan ligt het veelal anders. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een persoon met een ernstige gehoorbeperking die solliciteert op een callcenterfunctie.  De handicap vormt in dat geval namelijk een feitelijke en objectieve belemmering om de betreffende functie goed te kunnen vervullen. Maar uitgangspunt is, zoals gezegd, dat personen met een handicap of chronische ziekte door een (potentiële) werkgever niet anders behandeld mogen worden dan medewerkers zonder deze handicap of chronische ziekte.

Direct onderscheid is vaak eenvoudig te herkennen, indirect onderscheid vaak minder snel. Wat te denken, bijvoorbeeld, van het interne beleid dat in het pand van de werkgever geen honden aanwezig mogen zijn? Hier zou sprake kunnen zijn van indirecte discriminatie, omdat medewerkers met een visuele beperking en PTSS hierdoor mogelijk worden benadeeld.

Belangrijke uitspraak van het College voor de Rechten van de Mens
Het College voor de Rechten van de Mens heeft onlangs een uitspraak gedaan die, in dit verband, beslist het vermelden waard is.

Een medewerker van de gemeente Amsterdam die aan MS lijdt, deed een beroep op de WGBH/CZ. Zij vond namelijk dat de gemeente rekening moest houden met haar ziek zijn bij het beoordelen van haar functioneren.

Uit het oordeel van het college blijkt dat de gemeente al een aantal jaren functionerings- en beoordelingsgesprekken met de medewerker voerde en dat zij ook al diverse verbetertrajecten had doorlopen. Eén en ander had echter niet tot de benodigde verbetering geleid. Het functioneren van de medewerker bleef onvoldoende.

De gemeente had de bedrijfsarts daarop, met instemming van de medewerker, een inzetbaarheidsprofiel laten opstellen, waarna een arbeidsdeskundige constateerde dat de medewerker niet geschikt is voor het eigen werk en dat een ziek-/arbeidsongeschiktheidsmelding voor het eigen werk aan de orde was. De medewerker weigerde echter om zich ziek te melden.   

De gemeente heeft de medewerker vervolgens twee opties voorgelegd: ofwel zij zou niet erkennen dat haar ziekte de oorzaak is van haar disfunctioneren, in welk geval zij zou worden beoordeeld op haar functioneren zonder rekening te houden met haar beperkingen, ofwel zij zou zich (gedeeltelijk) ziek melden, waarna een traject volgens de Wet verbetering poortwachter zou worden gevolgd.

De medewerker heeft geen keuze willen maken. In plaats daarvan heeft zij zich tot het College voor de Rechten van de Mens gewend.

Het College was zeer helder: uit de WGBH/CZ volgt niet dat de werkgever verplicht is om een medewerker die een chronische ziekte heeft, milder te beoordelen dan collega’s die dezelfde functie vervullen en die niet aan deze chronische ziekte lijden. De werkgever is, volgens het College, op grond van de gelijke behandelingswetgeving ook niet verplicht om in een dergelijke situatie een nieuwe functie voor de medewerker te creëren.

Het oordeel van het College was voor deze werkgever een mooie steun in de rug. Ik ga er vanuit dat de medewerker, na deze uitspraak, alsnog moest ‘kiezen of delen’.

De visie van de Centrale Raad van Beroep
Het oordeel van het College voor de Rechten van de Mens sluit goed aan op de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep op dit punt. De Centrale Raad heeft namelijk herhaaldelijk geoordeeld dat belastende omstandigheden waaronder de medewerker zijn werk moet doen, zoals gezondheidsklachten, (in het kader van een beoordeling) niet kunnen leiden tot hogere scores dan op grond van het feitelijk functioneren gerechtvaardigd is, en dat deze belastende omstandigheden hooguit invloed kunnen hebben op de aan de beoordeling te verbinden rechtspositionele gevolgen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 23 juli 2015.

Wellicht ten overvloede zij er hierbij nog op gewezen dat de Centrale Raad van Beroep ook bij herhaling heeft geoordeeld dat langdurige periodes van gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid niet in de weg staan aan het opmaken van een beoordeling en dat die omstandigheid de beoordeling ook niet onzorgvuldig of irreëel maken. De beoordeling hoort dan wel alleen betrekking te hebben op het functioneren op de dagen of uren van arbeidsgeschiktheid. Ook dit volgt uit de genoemde uitspraak van 23 juli 2015.
 
Wilt u meer weten over dit onderwerp?
Op dinsdag 11 december aanstaande verzorgen Paula Berends-Schellens en Jacobien Frederix-Gianotten een cursus waarin onder andere de bovenstaande problematiek aan de orde komt. Het betreft de cursus WIA – Actualiteiten en Verdieping.

Tijdens deze cursus wordt u in één middag bijgepraat over de laatste ontwikkelingen rond ziekte en langdurige arbeidsongeschiktheid. Er worden recente uitspraken besproken, evenals het meest actuele beoordelingskader van het UWV ten aanzien van de WIA-aanvraag en de ‘Poortwachterstoets’. Daarnaast zal worden stilgestaan bij actuele ziektebeelden zoals obesitas en verslaving en bij de mogelijkheid (al dan niet) om de bedrijfsarts aansprakelijk te stellen voor gebrekkige verzuimbegeleiding. Ook de no risk polis en de WGBH/CZ zullen aan bod komen.