Wet aanpak schijnconstructies (WAS)

Wat is het doel van de WAS? Door economisch mindere tijden, die bedrijven noopten tot bezuinigingen, zijn de afgelopen jaren in verschillende sectoren de arbeidsvoorwaarden onder druk komen te staan. Om toch te kunnen blijven concurreren bedienen sommige werkgevers zich daarom, zo staat in de toelichting bij de WAS, van ‘schijnconstructies’ bij het aannemen en inhuren van personeel. Dit zijn constructies, al dan niet grensoverschrijdend, waarmee werkgevers “de randen van de wet (lees: het arbeidsrecht) opzoeken of er ook overheen gaan”. De feitelijke situatie wijkt bij schijnconstructies af van de situatie zoals die op papier wordt voorgespiegeld. Een voorbeeld is dat via een zogenaamde ‘contracting-constructie’ getracht wordt de verplichtingen van een cao te ontlopen. In de toelichting bij de WAS wordt verder onder andere de ‘uitbuiting’ van werknemers die betrokken waren bij de aanleg van de A2-tunnel in Maastricht als voorbeeld genoemd.

Het doel van de WAS is om oneerlijke concurrentie tussen bedrijven te voorkomen en de rechtspositie van werknemers te versterken. Ook moet de WAS bijdragen aan een eerlijke beloning voor werknemers, conform de geldende wet- en regelgeving (zoals een cao). Het beroep op publieke middelen (uitkeringen) zou met de WAS teruggedrongen kunnen worden, aldus de regering. De WAS moet overigens worden bezien binnen het bredere kader van de aanpak van schijnconstructies en de aanpak van de handhavingsproblemen in het arbeidsrecht. Het onderwerp heeft ook binnen Europa de nodige aandacht.   Wat verandert er door de WAS? De WAS, waarmee feitelijk diverse wetten worden gewijzigd en aangevuld, bevat de volgende onderdelen:

-    het wijzigen van de Wet minimumloon (WML) en het Burgerlijk Wetboek (BW):
o    het verduidelijken van de eisen die aan de loonstrook worden gesteld, waaronder het verplichten van werkgevers tot het specificeren van onkostenvergoedingen;
o    het beter verankeren in de wetgeving van het recht op het wettelijk minimumloon en de uitbetaling daarvan;
o    het verplichten van werkgevers om het wettelijk minimumloon giraal uit te betalen;
o    het in principe niet meer toestaan van verrekeningen met en inhoudingen op het minimumloon;
-    het mogelijk maken van openbaarmaking van inspectiegegevens;
-    de invoering van een ‘ketenaansprakelijkheid’ voor het aan de werknemer verschuldigde loon;
-    het verbeteren van de cao-naleving en handhaving;
-    het verbeteren van publiek/private informatie-uitwisseling door vermoedens van de inspectie SZW van niet naleving van cao’s door te geven aan (handhavingsinstanties van) cao-partijen;
-    het verbeteren van de handhaafbaarheid van de Wet arbeid vreemdelingen (WAV) door expliciet in de wet op te nemen dat de werkgever moet meewerken aan de vaststelling van de identiteit van de werknemer.

Tijdens de behandeling van de WAS door de Eerste Kamer heeft minister Asscher toegezegd dat de verplichtingen rond betalingen via de bank, inhoudingen en verrekeningen en de eisen aan de loonstrook pas per 1 januari 2016 in zullen gaan. Verder geldt er overgangsrecht voor de ketenaansprakelijkheid (zie hierna). De overige onderdelen van  de WAS treden per 1 juli 2015 in werking.   Wat wordt in de WAS bedoeld met ‘ketenaansprakelijkheid’? De WAS voert een ketenaansprakelijkheid in voor het aan een werknemer verschuldigde loon. Deze ketenaansprakelijkheid kan grote (financiële) gevolgen hebben voor opdrachtgevers. Grondslag hiervoor zijn enkele nieuwe bepalingen in het Burgerlijk Wetboek (art. 7:616a-f). Een werknemer die wordt onderbetaald kan op grond hiervan niet alleen zijn werkgever aanspreken, maar ook diens opdrachtgever en de opdrachtgevers die hieraan vooraf gingen. Het gaat dus om alle partijen in de keten. Een voorbeeld van een keten is de hoofdopdrachtgever die een nieuw kantoorpand laat bouwen door een (ander) bedrijf. Op zijn beurt kan de hoofdaannemer of opdrachtnemer het werk, of een deel daarvan, aan een ander uitbesteden. Ook kan in  de keten gebruik gemaakt worden van inlening van uitzendkrachten.

Het is, aldus de toelichting bij de WAS, gebleken dat bedrijven steeds meer gebruik maken van ketens. Door de lange ketens kan de opdrachtgever een verminderde verantwoordelijkheid voelen voor het adequaat voldoen van de geldende arbeidsvoorwaarden in de keten, aldus de toelichting bij de WAS.

Met een aantal casussen wordt in de toelichting geïllustreerd hoe bij niet-naleving van hetzij de WML hetzij de cao, naast de werkgever en werknemer ook nog andere partijen betrokken zijn.  Genoemd wordt de situatie van de werknemers die betrokken waren bij de aanleg van de A2-tunnel in Maastricht en de buitenlandse werknemers die aan de A4 werken. Op basis van het huidige recht zijn niet alle schakels in de keten aansprakelijk voor eventuele onderbetaling of het zelfs niet betalen van het verschuldigde loon aan die werknemers. Met de WAS gaat dit dus veranderen.

De ketenaansprakelijkheid is van toepassing wanneer in een keten, waarin een werknemer arbeid verricht, sprake is van één (of meer) overeenkomst(en) van opdracht of aanneming van werk. De regeling geldt alleen als de arbeid van de werknemer wordt verricht ter uitvoering van die overeenkomst(en). De ketenaansprakelijkheid geldt niet – aldus de toelichting bij de WAS – indien onderaan een keten door een zelfstandige werkzaamheden worden verricht.

Alleen indien de vordering niet wordt voldaan door de werkgever of diens opdrachtgever, kan de werknemer hogere schakels in de keten (volgtijdelijk) aanspreken, van onder naar boven.

De opdrachtgevers kunnen de aansprakelijkheid alleen afwenden als zij aan kunnen  tonen dat de onderbetaling hen niet kan worden verweten. Daarvoor kunnen zij vooraf maatregelen treffen. De toelichting bij de WAS noemt de mogelijkheid dat een opdrachtgever alleen nog werkt met een gecertificeerde aannemer of opdrachtnemer die met zijn certificaat of keurmerk toetsbaar waarborgt dat hij zijn personeel betaalt conform het overeengekomen loon. Een andere mogelijkheid is dat een opdrachtgever zelf waarborgen inbouwt tegen onderbetaling bij zijn opdrachtnemers of aannemers in de keten. Ook zijn maatregelen achteraf, bij geconstateerde misstanden, mogelijk. Dit kan aan de orde zijn als opdrachtgevers hebben laten zien dat zij zich, naast de genomen preventieve maatregelen, hebben ingezet om misstanden met betrekking tot onderbetaling op te lossen.

Van belang is ook dat de WAS en dus de ketenaansprakelijkheidsregeling van toepassing is zodra een werknemer werkzaamheden verricht in Nederland. Daarbij maakt het niet uit welk recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst.

Ten aanzien van de ketenaansprakelijkheid geldt overgangsrecht. Onder het huidige recht kunnen inleners die personeel betrekken via een gecertificeerd uitzendbureau, zich vrijwaren van de aansprakelijkheid van artikel 7:692 lid 1 BW. Deze vrijwaring komt te vervallen, maar niet per direct. Het huidige artikel 7:692 lid 1 BW blijft namelijk nog tot 1 januari 2016 van kracht.   Wat is de relevantie van de WAS voor (semi)overheden? Voor zover de WAS wijzigingen van het Burgerlijk Wetboek en de Wet minimumloon bevat, zoals de bepalingen over de loonstrook, verrekening en het betalen van het loon, zijn deze in beginsel niet direct van toepassing op overheden. Voor overheden geldt immers de ambtelijke rechtspositieregeling en de daarop gebaseerde uitvoeringsregelingen. Naar aanleiding van de WAS zullen deze regelingen mogelijk wel worden aangepast.

De nieuwe regeling omtrent de ketenaansprakelijkheid, ook geregeld in het Burgerlijk Wetboek, zal voor de overheid wel direct relevant zijn. Door deze nieuwe bepalingen kunnen immers ook publieke opdrachtgevers, zoals gemeenten, te maken krijgen met ketenaansprakelijkheid. Opdrachtgevers uit de keten kunnen immers zowel privaat- als publiekrechtelijke opdrachtgevers zijn. Publiekrechtelijke opdrachtgevers c.q. aanbestedende diensten hebben zich bij de opdrachtverlening overigens ook te houden aan de aanbestedingsregels. Deze bevatten waarborgen voor het doen van zaken met bedrijven die zich houden aan de geldende wet- en regelgeving.

Dit laatste sluit overigens niet uit dat er ergens binnen de keten sprake is van onderbetaling en dat dit gevolgen kan hebben voor de opdrachtgevende (semi)overheidsinstelling. Daarom is het ook voor de publieke en semipublieke opdrachtgevers van belang om rekening te houden met de WAS en dus maatregelen te nemen om het risico op ketenaansprakelijkheid te voorkomen. De toelichting bij de WAS noemt een scala aan maatregelen dat daarvoor kan worden getroffen, waarvan er hiervoor enkele zijn genoemd.