Staat aansprakelijk voor niet uitbetaalde vakantiedagen bij arbeidsongeschiktheid?

Mr. G.G.E.A. (Jacobien) Frederix

 

Enkele weken geleden verscheen in de landelijke media het bericht dat de rechter had geoordeeld dat de Staat der Nederlanden aansprakelijk is voor schade die een aantal werknemers heeft geleden wegens niet uitbetaalde vakantiedagen bij arbeidsongeschiktheid. Wat is er precies aan de hand? En geldt dit ook voor ambtenaren?

Schultz-Hoff arrest

Tot 1 januari 2012 was in artikel 635, vierde lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek bepaald dat, in geval van arbeidsongeschiktheid, alleen tijdens de laatste zes maanden van arbeidsongeschiktheid, vakantiedagen worden opgebouwd. Voor ambtenaren geldt dat in veel rechtspositieregelingen een vergelijkbare bepaling is opgenomen. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft bij arrest van 20 januari 2009 (het “Schultz-Hoff arrest”) echter geoordeeld dat een dergelijke bepaling in strijd is met Europees recht. Het Hof van Justitie EG kwam tot dit oordeel op grond van artikel 7, eerste lid, van Richtlijn 2003/88/EG. Hierin is bepaald dat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon moet worden toegekend van ten minste vier weken, ongeacht hun gezondheidstoestand.     Aanpassing vakantiewetgeving door Schultz-Hoff-arrest
Het arrest van 20 januari 2009 heeft geleid tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving ten aanzien van vakantiedagen. Zo is met ingang van 1 januari 2012 het genoemde artikel 7:635, vierde lid, BW geschrapt. Daarnaast komen vakantieaanspraken in beginsel te vervallen wanneer zij niet zijn opgenomen binnen zes maanden na afloop van het kalenderjaar waarin de vakantieaanspraak is opgebouwd (zie artikel 7:640a BW). Sindsdien staat vast dat ook tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid vakantiedagen worden opgebouwd (dit geldt althans voor het “wettelijk” minimum van 4 weken verlof per jaar. Ten aanzien van de “bovenwettelijke” vakantiedagen – de vakantiedagen die het wettelijk minimum van 4 weken per jaar te boven gaan – kan nog altijd worden bepaald dat tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid slechts beperkte opbouw plaatsvindt). Aan de nieuwe regels is geen terugwerkende kracht toegekend. Volgens de wetgever zou dit afbreuk doen aan de rechtszekerheid van werkgevers en zou dit ook praktisch niet te realiseren zijn.

Een aantal werknemers (naar burgerlijk recht) was het met deze gang van zaken niet eens. In hun geval was het dienstverband geëindigd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Bij het opstellen van de eindafrekening was de werkgever ervan uitgegaan dat alleen tijdens de laatste zes maanden van ziekte verlof was opgebouwd. De werknemers meenden dat dit in strijd is met Europees recht (en daar hadden ze natuurlijk gelijk in). In hun optiek had de Nederlandse wetgever de Europese regels voorts veel eerder in het Burgerlijk Wetboek moeten implementeren, omdat al lang bekend was dat de Nederlandse wetgeving op dit punt in strijd was met Europees recht. Omdat de Nederlandse wetgever daarmee toch nog zo lang gewacht had, vonden de werknemers dat de wetgever zich schuldig had gemaakt aan een onrechtmatige daad en dat de Staat de schade moest vergoeden die zij hierdoor hadden geleden. Deze schade zou bestaan uit de niet uitbetaalde vakantiedagen bij beendiging van hun arbeidsovereenkomst wegens ziekte.   Staat heeft vakantiewetgeving niet goed aangepast en moet schade vergoeden In eerste aanleg werden de werknemers in het gelijk gesteld. De kantonrechter overwoog hiertoe dat de Nederlandse wetgever de genoemde Richtlijn op onjuiste wijze had uitgelegd en dat hij dit reeds had kunnen afleiden uit het arrest van 26 juni 2001 van het Hof van Justitie EG (het zogenaamde “Bectu-arrest”). Door na dit arrest niet direct over te gaan tot aanpassing van artikel 7:635, vierde lid, BW had de Staat, volgens de kantonrechter, onrechtmatig gehandeld. In hoger beroep bevestigde het Gerechtshof Den Haag dat sprake was van onrechtmatig handelen door de Staat en dat de Staat de door de werknemers geleden schade moest vergoeden.  Het Hof bevestigde tevens dat, in een geval zoals hier aan de orde, de “openstaande” vakantiedagen moeten worden uitbetaald op basis van het loon dat gold op het moment dat deze uren werden uitbetaald (en niet op basis van het loon dat gold toen de verlofaanspraken werden opgebouwd).

De Staat der Nederlanden heeft inmiddels cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. De uitkomst van die procedure zal nog enige tijd op zich laten wachten. Uiteraard zullen wij u hierover te zijner tijd informeren.

Opbouw verlof tijdens ziekte in het ambtenarenrecht Voor de ambtenaarrechtelijke praktijk is deze uitspraak van ondergeschikt belang. Aan ambtenaren komt namelijk een rechtstreeks beroep toe op artikel 7, eerste lid, van de Richtlijn. Zij kunnen zich derhalve ook op de Europese regels ten aanzien van de opbouw van verlof tijdens ziekte beroepen zonder dat de van toepassing zijnde rechtspositieregeling is aangepast. Eventuele aansprakelijkheid van het bevoegd gezag op grond van onjuiste toepassing van de Europese regels ten aanzien van verlof is in zoverre dus niet aan de orde.

Op 18 juli 2011 heeft de Centrale Raad van Beroep in een aantal uitspraken bevestigd dat artikel 7, eerste lid, van de Richtlijn voor ambtenaren directe werking heeft (zie hiervoor onder andere de uitspraak met kenmerk ECLI:NL:CRVB:2011:BR0267). In de genoemde uitspraak heeft de Raad voorts bevestigd dat artikel 6:2:3 CAR/UWO, voor zover in dit artikel de aanspraak op vakantie afhankelijk wordt gesteld van de voorwaarde dat de werknemer in de betreffende periode daadwerkelijk heeft gewerkt, niet in overeenstemming is met artikel 7, eerste lid, van de genoemde Richtlijn. De CAR/UWO zal op dit moment derhalve moeten worden aangepast. Het ligt in de lijn der verwachting dat deze aanpassing ook consequenties zal hebben voor de mate waarin niet genoten verlof kan worden “meegenomen” naar opvolgende kalenderjaren.

Dat ambtenaren een direct beroep kunnen doen op de Richtlijn, wil niet zeggen dat zij, in geval van arbeidsongeschiktheid, zonder meer met terugwerkende kracht aanspraak kunnen maken op vier weken verlof per kalenderjaar. Indien de betrokkene zich niet (tijdig) heeft verzet tegen (op zichzelf wellicht onjuiste) besluitvorming ten aanzien van de opbouw van verlof, door binnen de daartoe geldende termijn bezwaar te maken, is namelijk sprake van rechtens onaantastbare besluitvorming. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de medewerker geen bezwaar heeft gemaakt tegen een besluit waarin zijn verlofaanspraken zijn vastgelegd, waarbij is uitgegaan van het huidige redactie in artikel 6:2:3 CAR/UWO.

De recente rechtspraak van het Gerechtshof Den Haag is derhalve weliswaar van groot belang voor hen die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht, maar voor de ambtenaarrechtelijke praktijk heeft die rechtspraak geen gevolgen.

Het voorgaande roept de vraag op of een werkgever een ambtenaar kan verplichten tijdens ziekte vakantiedagen op te nemen. Hier zal ik in de volgende Capra Concreet nader op in gaan.

Indien u vragen heeft over de opbouw van verlof tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid, kunt u contact opnemen met ondergetekende en uw vaste contactpersoon bij Capra Advocaten.