Toch geen doorbraak: geen transitievergoeding bij slapend dienstverband

Mr. drs. L.H. (Luc) Janssen

Op 27 december 2018 heeft het Scheidsgerecht Gezondheidszorg, dat oordeelt over geschillen in de zorgsector, een op het eerste gezicht interessant en voor de arbeidsrechtpraktijk mogelijk relevant arbitraal vonnis gewezen. Sommige media berichtten zelfs dat er mogelijk sprake was van een doorbraak. Dat blijkt een te optimistische en voorbarige conclusie. 

Slapend dienstverband
Indien een medewerker langer dan twee jaar wegens ziekte arbeidsongeschikt is, vervalt voor de werkgever de loondoorbetalingsverplichting. Veelal kiest een werkgever er in een dergelijke situatie voor om een ontslagaanvraag te doen bij UWV. Als UWV toestemming verleent, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen. Toch gebeurt dit lang niet altijd. Dat heeft ermee te maken dat de werkgever die de arbeidsovereenkomst vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid opzegt, een transitievergoeding aan de werknemer zal moeten betalen. Om dat te voorkomen wordt een dienstverband zogenaamd slapend voortgezet. Dit betekent dat de medewerker in dienst blijft, maar zonder dat de werkgever hem loon verschuldigd is. De medewerker heeft in dat geval wel aanspraak op een WIA-uitkering. 

Scheidsgerecht Gezondheidszorg
Een medisch specialist die vanaf 1 april 1993 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst is bij zijn werkgever, is sinds 4 januari 2016 wegens een ziekte arbeidsongeschikt. Na twee jaar arbeidsongeschiktheid besluit de werkgever niet om hem vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid te ontslaan, maar om het dienstverband slapend voort te zetten. De medewerker, die niet lang meer te leven heeft, is het daarmee oneens. Hij spant een kort geding aan tegen zijn werkgever. De medisch specialist verzoekt het Scheidsgerecht Gezondheidszorg om zijn werkgever te bevelen de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 7:669, lid 3, sub b BW, althans om bij UWV een verzoek daartoe te doen, en hem een transitievergoeding toe te kennen ter hoogte van € 144.659,-.

Ondanks dat uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie blijkt dat het slapend voortzetten van een dienstverband, om zodoende aan de betaling van de transitievergoeding te ontkomen, is toegestaan, besluit het Scheidsgerecht Gezondheidszorg anders. Het verzoek van de medisch specialist wordt toegewezen. 

De vraag rijst of het arbitraal vonnis van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg navolging zal krijgen in de arbeidsrechtelijke jurisprudentie. Het antwoord op deze vraag is: nee.  

Rechtbank Limburg
Kort nadat het arbitraal vonnis van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg was gepubliceerd, diende bij de rechtbank Limburg een zaak die veel weghad van de kwestie rondom de medisch specialist. De betreffende medewerker was langer dan twee jaar wegens ziekte arbeidsongeschikt en de werkgever had besloten het dienstverband slapend voort te zetten tot aan de AOW-leeftijd, om zodoende de kosten van een transitievergoeding uit te sparen. De medewerker heeft de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, onder toekenning van een transitievergoeding (die overigens niet in de buurt kwam van de transitievergoeding van de medisch specialist). 
 
In de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg van 30 januari 2019wordt, ondanks dat de situatie waarin de betreffende medewerker verkeerde in grote mate overeenkomt met die van de medisch specialist, en ondanks dat in rechte een beroep is gedaan op het arbitraal vonnis van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg, geen uitzondering op de heersende regel gemaakt. Uit inmiddels bestendige jurisprudentie blijkt dat er geen verplichting voor de werkgever bestaat om over te gaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid. De kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft al op 2 december 2015 geoordeeld dat indien de werkgever een arbeidsovereenkomst enkel in stand heeft gehouden vanwege het niet willen betalen van een transitievergoeding, dit weliswaar als onfatsoenlijk kan worden aangemerkt, maar dat het nog niet betekent dat dit ook is te kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen. Van die lijn in de jurisprudentie wordt niet afgeweken.  

Doorbraak
Het arbitraal vonnis van het Scheidsgerecht heeft dus niet voor een doorbraak in de arbeidsrechtelijke jurisprudentie gezorgd. Dat is overigens volstrekt begrijpelijk. Titel 10 van boek 7 van het BW biedt immers geen grondslag voor een verzoek om de werkgever te dwingen om een arbeidsovereenkomst op te zeggen. Een werknemer kan hoogstens zelf om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken, onder toekenning van een transitievergoeding. 

De wetgever heeft overigens ingezien dat het laten voortduren van een dienstverband van een arbeidsongeschikte medewerker, louter om te voorkomen dat er een transitievergoeding moet worden betaald, tot onwenselijke situaties leidt. Inmiddels is de Wet compensatie transitievergoeding aangenomen. Deze wet, die regelt dat de werkgever die wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid door ontbinding, opzegging of met wederzijds goedvinden een transitievergoeding heeft betaald, daarvoor een beginsel volledig door UWV wordt gecompenseerd vanuit het werkloosheidsfonds, zal naar alle verwachting per 1 april 2020 in werking treden en een einde maken aan het fenomeen slapend dienstverband. Dat zou wel een doorbraak genoemd kunnen worden.