Proportionaliteit als dragend beginsel van nieuw aanbestedingsrecht

Mr. J.C.M. (Jos) de Roover

Een nieuwe aanbestedingswet is een feit. Dit suggereert dat er al een aanbestedingswet was, maar dat is het niet het geval. Deze aanbestedingswet is de eerste wet waarin algemene regels over aanbestedingen zijn opgenomen.  De Eerste Kamer heeft op 23 oktober 2012 het wetsvoorstel in een plenaire vergadering behandeld en op 30 oktober daarop volgend heeft de Eerste Kamer met het wetsvoorstel ingestemd. De wet is op 8 november 2012 in het staatsblad geplaatst (Staatsblad 2012, 542).

De invoering van deze wet die op 1 januari 2013 voorzien was, is weer uitgesteld tot vooralsnog 1 april 2013. Deze Aanbestedingswet is niet de eerste poging om tot een aanbestedingswet te komen. Een eerste proeve voor  aanbestedingswetgeving heeft de eindstreep nooit gehaald. Dit voorstel werd in 2008 door de Eerste Kamer verworpen. Als de wet wordt ingevoerd, komen de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen, Bao, Bass en Wira te vervallen.

Een van de ambities van het wetsvoorstel voor een nieuwe aanbestedingswet is het verbeteren van de toegang van ondernemers tot opdrachten. Het gevoelen bij met name het MKB en zelfstandigen zonder personeel overheerste dat zij niet of onvoldoende in de gelegenheid werden gesteld om deel te nemen aan aanbestedingen. Door de aanbestedende diensten werden vaak zodanig hoge eisen gesteld dat zij buiten spel kwamen te staan, terwijl zij van mening waren dat zij wel in staat waren om de aangeboden opdrachten uit te voeren. Bijvoorbeeld de hoge lasten die aan een aanbesteding waren verbonden omdat vele bescheiden dienden te worden ingeleverd of een aparte accountantsverklaring die moest worden verstrekt, gingen in sommige gevallen de financiële of economische draagkracht van de ondernemers te boven. In slechts 1% van de gevallen wordt een vergoeding verstrekt voor het indienen van een offerte. Uit onderzoek was ondertussen ook gebleken dat in sommige gevallen de eisen die aan (potentiële) opdrachtnemers werden gesteld, niet meer in verhouding stonden tot de opdracht.

Bij de totstandkoming van de nieuwe Aanbestedingswet heeft dit onderwerp een belangrijke rol gespeeld en heeft geleid tot het opnemen van het proportionaliteitsbeginsel in deze wet. In de artikelen 1.10, 1.13 en 1.16 is bepaald dat bij een aanbesteding de eisen, de voorwaarden en criteria die aan de inschrijvers en de inschrijvingen worden gesteld, in een redelijke verhouding moeten staan tot het voorwerp van de opdracht. De aanbestedende dienst is verplicht het proportionaliteitsbeginsel te betrekken bij het al of niet samenvoegen van opdrachten, de uitsluitingsgronden, de inhoud van en het aantal  geschiktheidseisen, de te stellen termijnen en gunningseisen, de vergoeding van hoge kosten die aan een inschrijving zijn verbonden en de voorwaarden die in de uiteindelijke overeenkomst worden opgenomen.

De toepassing van het proportionaliteitsbeginsel zal zeker leiden tot verschillende interpretaties van de gestelde regels. Dat geeft werk voor aanbestedingsadviseurs en als de geschillen hoog oplopen tot noodzaak voor juridische bijstand. De regering heeft dit voorzien en heeft in de wet (artikel 10.1, derde lid) de mogelijkheid opgenomen om bij algemene maatregel van bestuur een richtsnoer aan te wijzen waarin voorschriften zijn vervat met betrekking tot de wijze waarop de aanbestedende dienst uitvoering moet geven aan het proportionaliteitsbeginsel in het aanbestedingsrecht. Deze richtsnoer is klaar en heeft in juli van dit jaar het licht gezien onder de naam: “Gids Proportionaliteit”.

Zoals hiervoor al is betoogd, moet het begrip proportioneel gelezen worden als “in redelijke verhouding staan tot”. Het proportionaliteitsbeginsel heeft betrekking op alle fasen van het aanbestedingsproces en begint dus al bij de keuze voor welke procedure er wordt gehanteerd en dit  tot en met de voorwaarden die in de uiteindelijke overeenkomst worden opgenomen. De wetgever heeft aangegeven dat het proportionaliteitsbeginsel moet bijdragen aan de doelmatigheid en de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure. Hierbij ziet de doelmatigheid op de wijze waarop de overheidsmiddelen worden besteed. De aanbestedende dienst kan gaan voor de beste prijs/kwaliteitverhouding maar mag ook kiezen voor het bevorderen van de lokale economie en de aanbesteding openstellen voor alleen de lokale ondernemers. De rechtmatigheid ziet op een gelijk speelveld voor alle deelnemende partijen en het voorkomen van integriteitrisico’s. Daarnaast heeft de rechtmatigheid ook betrekking op het juist naleven van wet- en regelgeving.

De Gids Proportionaliteit zal met de invoering van de nieuwe Aanbestedingswet via een algemene maatregel van bestuur van kracht worden en houdt in dat deze Gids van toepassing is op de aanbestedingen. Deze Gids is het richtsnoer dat handvatten geeft voor een redelijke toepassing van het proportionaliteitsbeginsel. In de hoofdstukken 3 en 4 zijn daarnaast voorschriften opgenomen op grond van de Aanbestedingswet die verplicht moeten worden nageleefd of wanneer dat niet gebeurt, dit moet worden gemotiveerd. Aan de motivering worden hoge eisen gesteld, er is immers niet voor niets een verplichting opgenomen.

Een voorbeeld. De aanbestedende dienst nodigt drie ondernemers uit voor een meervoudige, onderhandse aanbesteding en deze ondernemers zijn bekend bij de aanbestedende dienst. Omdat de aanbestedende dienst de ondernemers kent, kan hij geen geschiktheidseisen meer stellen (voorschrift 3.5 C). Wanneer het aan te besteden werk bijvoorbeeld een zeer specifieke nieuwe techniek bevat, dan kan de aanbestedende dienst de ondernemers vragen of zij hiermee bekend zijn, sterker nog, men kan verlangen dat de ondernemers aantonen van deze nieuwe techniek op de hoogte te zijn. De aanbestedende dienst moet dit gemotiveerd aangeven. Ander voorbeeld: vraagt de aanbestedende dienst een drietal stratenmakerbedrijven om in te schrijven voor het ophalen van straatwerk en deze bedrijven hebben deze werkzaamheden al meerdere malen voor de aanbestedende dienst gedaan, dan kan de aanbestedende dienst geen geschiktheidseisen meer stellen. 

Dit zijn slechts twee eenvoudige voorbeelden maar de aanbestedingsmaterie kan nog veel ingewikkelder worden. Om ook meer gecompliceerde gevallen langs de lijn van de proportionaliteit te kunnen leggen, is de Gids Proportionaliteit geschreven. Op het moment dat de auteurs begonnen met het schrijven van de Gids was de doelstelling om te komen tot een aantal handvatten, dat een redelijke toepassing van het proportionaliteitsbeginsel mogelijk zouden moeten maken. Gedurende het wetgevingsproces is de Gids van status veranderd en kent de Gids nu ook een aantal voorschriften die geen vrijblijvend karakter meer hebben. De toepassing van het proportionaliteitsbeginsel zal menigeen nog de nodige hoofdbrekens bezorgen, maar zal uiteindelijk een van de dragende beginselen van het aanbestedingsrecht moeten worden. Zover is het nog niet, maar het begin is gemaakt.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Jacobien Frederix, Capra Advocaten Den Haag en Jos de Roover, Capra Advocaten ’s-Hertogenbosch. Desgewenst kunnen zij u adviseren over eventuele juridische discussies en/of procedures. Ook in het “voortraject” zijn zij u graag van dienst, bijvoorbeeld bij de keuze voor de te volgen aanbestedingsprocedure of als er vragen rijzen bij het opstellen van de aanbestedingsstukken.