Jong geleerd, oud afgedaan?

Mr. M.P.W. (Martijn) Steuten

Capgemini heeft volle media-aandacht weten te trekken met plannen om oudere werknemers minder te laten verdienen. Oudere medewerkers zouden minder productief zijn, en dus zou het gerechtvaardigd zijn om hun salaris aan te passen. Bespaarde bedragen zouden gebruikt kunnen worden voor beloning van jonge aanstormende talenten. Zo is het althans in de pers gekomen.

Het voorstel van Capgemini, zo begrijp ik uit perspublicaties, kon schijnbaar op goedkeuring van de Centrale Ondernemingsraad rekenen, maar leidde tot boze reacties bij vakbonden als CNV Dienstenbond en De Unie. Zij zagen in de plannen een combinatie van ondankbaar afschrijven van juist de medewerkers die voor Capgemini jarenlang ‘goud geld’ hebben verdiend en falend leeftijdsbewust loopbaanbeleid. In de pers werd ook vaak kritisch gereageerd op het plan. Het idee dat zomaar van een gehele categorie medewerkers aangenomen wordt dat deze minder productief is en niet meer in staat zou zijn zich te ontwikkelen, leidde tot verontwaardiging.

Afgaande op de berichtgeving, lijken de plannen van Capgemini wat kort door de bocht. De meeste oudere medewerkers doen hun werk natuurlijk nog prima en hun ervaring vormt vaak een meerwaarde. Begrijpelijk dan ook dat de bonden vanuit hun perspectief op de achterste benen zijn gaan staan en dat de opiniepagina’s volstonden. Tegelijkertijd kunnen de plannen van Capgemini ook gezien worden als een (wel erg) prikkelende reactie in een tijd waarin de AOW-leeftijd wordt verhoogd en vroegpensioenregelingen vrijwel niet meer bestaan.

Het is een gegeven dat werknemers langer (moeten) doorwerken. Zowel werknemers als werkgevers kunnen (in ieder geval op individuele basis) tegen problemen aanlopen die nog niet eens zo heel lang geleden bijna standaard via FPU, VUT of WAO werden opgelost in plaats van op de werkvloer. Waar FPU en VUT nagenoeg weg zijn, en je niemand nog hoort over je ‘laten afkeuren’, veroordeelt financiële noodzaak werkgever en oudere werknemer langer tot elkaar, en dat is nieuw voor werknemer en werkgever.

Hoe zou het bij Capgemini gaan aflopen? De verlaging zou alleen met instemming van de medewerkers kunnen. Misschien wordt de soep dus niet zo heet gegeten als dat hij wordt opgediend, maar ik las ook dat als de 'kallibratie’ prestatie/inkomen niet vrijwillig gaat, de medewerker zich gesteld ziet voor een verbetertraject van zes maanden.

Gelet op de ‘vrijwilligheid’, was een vraag die in het kader van het voorstel van Capgemini ook werd opgeworpen in hoeverre de medewerker als individu gedwongen kan worden om financieel een veer te laten. Medewerkers zouden wel vaker, met de dreiging van ontslag casu quo een verbetertraject, akkoord gaan met een lagere salariëring. Als dat het geval is, is er sprake van een nieuwe arbeidsvoorwaardelijke afspraak, waar beide partijen kennelijk mee kunnen instemmen. Eenzijdige aanpassing van het salaris van een medewerker omdat hij onvoldoende zou functioneren, of minder productief zou zijn, lijkt mij in het algemeen binnen de kaders van de arbeidsovereenkomst en jurisprudentie moeilijk te realiseren. Dat geldt voor iedere medewerker, dus ook voor de oudere medewerker.

Tegen deze achtergrond is het interessant om er ook stil bij te staan hoe het in de ambtelijke wereld zit met salarisbehoud bij verminderd functioneren of plaatsing in een lager ingeschaalde betrekking, ook indien het een oudere ambtenaar betreft.

De grootste gemene deler binnen sectoren als Rijk, Gemeenten,Waterschappen en Provincies is dat een ambtenaar die eenmaal een bepaald salaris geniet, dat salaris ook behoudt. Dat staat als zodanig impliciet of expliciet in de meeste rechtspositieregelingen.

Een algemene uitzondering betreft disciplinaire bestraffingen herplaatsing in het geval van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Een ambtelijk werkgever kan in die situaties op grond van de regelingen binnen de genoemde sectoren zonder voorafgaand ontslag en hernieuwde aanstelling eenzijdig besluiten om het salaris van de ambtenaar naar beneden bij te stellen.

Maar wat nu als de ambtenaar slecht functioneert en om die reden niet in zijn functie gehandhaafd kan worden. Indien de ambtelijk werkgever er niet voor kiest om tot ontslag over te gaan, maar de ambtenaar in kwestie overplaatst naar een lager ingedeelde functie die wat meer op zijn capaciteiten is toegemeten, zal dat in het algemeen niet gepaard kunnen gaan met aanpassing naar beneden van de bezoldiging. Hier zijn wel uitzonderingen op.

In artikel C6 lid 6 van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling Provincies (CAP) staat dat behalve in het geval van disciplinaire bestraffing en herplaatsing bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, ook in het geval plaatsing in een andere functie wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid voor de vervulling van zijn functie anders dan door ziekte het salaris wordt bepaald op basis van de nieuwe salarisschaal.

Deze CAP-bepaling lijkt de poort open te zetten naar salarisaanpassing naar beneden bij overplaatsing in geval van slecht functioneren. De toelichting bij het artikel maakt echter duidelijk dat de vraag of het redelijk is het salaris inderdaad te verlagen, afhankelijk is van o.a. de mate van disfunctioneren en eventuele eigen schuld aan het disfunctioneren. Als voorbeeld wordt vervolgens genoemd 'verwijtbaar' disfunctioneren dat reden geeft tot ontslag wegens ongeschiktheid (maar waar vervolgens vanaf wordt gezien). Dan kan het salaris aangepast worden aan de lagere schaal.

Bij de sector Gemeenten ligt het genuanceerder. In de voorbeeldbezoldigingsverordening van de VNG staat nog altijd dat zonder voorafgaand ontslag geen lagere bezoldiging mogelijk is, maar steeds vaker wordt deze bepaling door het college van een gemeente of het bestuur van een gemeenschappelijke regeling niet overgenomen en wordt ruimte gelaten om in het geval van slecht functioneren of overplaatsing op eigen verzoek de bezoldiging aan te passen na plaatsing in een lager ingeschaalde functie.

Meestal zijn mogelijkheden om binnen de aanstelling van de ambtenaar het salaris eenzijdig naar beneden bij te stellen in het geval het functioneren niet voldoet, dus beperkt, maar zeker binnen de sector Provincies en binnen sommige gemeenten kan dat anders liggen.

In de vorige alinea had ik het over de mogelijkheden ‘binnen de aanstelling’. Dat is omdat in de rechtspositie van Waterschappen, (de meeste) Gemeenten en Rijk staat dat niet minder salaris betaald mag worden ‘zonder voorafgaand ontslag’. Dat opent de mogelijkheid om aan een ambtenaar ontslag te verlenen, en vervolgens een aanstelling aan te bieden in een betrekking met een lager salaris. In die situatie moet dan wel aan de eisen om ontslag te verlenen, worden voldaan.

Binnen de sector Gemeenten geldt daarbij dat sinds juli 2008de structuur zo is dat na het nemen van het ontslagbesluit, er een re-integratiefase volgt die loopt tot de datum van ingang van het ontslag. Tijdens deze fase moeten zowel werkgever als ambtenaar zich inspannen om de ambtenaar te laten re-integreren. Slaagt die re-integratie, door aanvaarding van een andere functie binnen of buiten de gemeente, dan eindigt de re-integratiefase eerder. Dit impliceert dat de gemeente tijdens de re-integratiefase, dus nadat het ontslag is verleend, aan de ambtenaar een andere betrekking kan aanbieden, met daaraan gekoppeld een lagere bezoldiging. Als de ambtenaar die betrekking aanvaardt, kan de bezoldiging worden aangepast. Er is immers sprake van ‘voorafgaand ontslag’. Als het gaat om een redelijk aanbod, heeft de ambtenaar mijns inziens overigens weinig keuze. Weigert hij, dan loopt hij het reële risico dat het ontslag direct ingaat en dat hij zijn bovenwettelijke uitkeringsaanspraken verliest.

Binnen de sector Provincies geldt wel een algemene regel dat de bezoldiging naar beneden kan worden aangepast. In artikel C6 lid 7 CAP staat dat als de ambtenaar vraagt om plaatsing in een lager ingeschaalde betrekking, en dat wordt toegestaan, dat dan het salaris wordt vastgesteld op basis van de nieuwe lagere schaal. Is de betreffende medewerker 55 jaar of ouder, dan blijft de pensioenopbouw gebaseerd op het salaris in de oude functie.

De sector Gemeenten kent op zich ook de mogelijkheid om op vrijwillige basis een lager ingeschaalde functie te aanvaarden, met aanpassing van de bezoldiging, maar die is beperkt tot de medewerker van 55 jaar en ouder, zie artikel 3:1 lid 7 CAR. Mutatis mutandis zou gezegd kunnen worden dat de jongere medewerker die instemt met, of verzoekt om, plaatsing in een lager ingeschaalde functie niet tevens een lager salaris zou kunnen krijgen, horende bij die lagere schaal.

Hiervoor plaatste ik al de opmerking dat menig bezoldigingverordening binnen de sector Gemeenten inmiddels wat ruimere mogelijkheden biedt. Daarnaast meen ik mij er hard voor te kunnen maken dat ook zonder de expliciete mogelijkheid in de rechtspositie de rechtens houdbare afspraak gemaakt moet kunnen worden om in het geval van vrijwillige aanvaarding van een lager ingeschaalde functie het salaris aan te passen. Dat moet dan uiteraard wel sluitend worden vastgelegd op papier.

Terug naar de oudere medewerker. Stel nu dat een werkgever een functioneringstraject start met een medewerker en het gaat om een oudere medewerker. Dan is het te hopen dat het traject slaagt. Verbetert het functioneren niet, en de ambtenaar wordt ontslagen, dan betaalt de overheidswerkgever daar een hoge rekening voor. De overheidswerkgever is immers eigenrisicodrager voor de WW en gaat dan vaak langdurig betalen voor een medewerker die thuis zit. Onder die omstandigheden kan het een reële optie zijn om het takenpakket aan te passen, en het behoud van bezoldiging te accepteren.