Feitenonderzoeken: geen sinecure

Mr. J.J. Blanken

Veel werkgevers worden met enige regelmaat geconfronteerd met de noodzaak om een integriteitsonderzoek te laten uitvoeren. Dat geldt niet alleen voor overheidswerkgevers, maar ook buiten de non-profitsector. Wat bijvoorbeeld te denken van banken? Veelal gaat het om onderzoeken naar gedragingen van (overheids)werknemers. Daarnaast is sprake van onderzoeken en screenings die betrekking hebben op politieke ambtsdragers, zoals wethouders en gedeputeerden, raads- en statenleden etc.

Voor zover onderzoeken betrekking hebben op ambtenaren, gaat het in de praktijk niet alleen om integriteitsonderzoeken, maar ook om draagvlakonderzoeken, onderzoeken naar het functioneren van de betrokkene, onderzoeken die betrekking hebben op (al dan niet seksuele) intimidatie etc. Daar waar het gaat om onderzoeken die worden gedaan ter voorbereiding van rechtspositionele besluitvorming, geldt als algemene grondslag artikel 3:2 Awb. Een bestuursorgaan is immers wettelijk verplicht om de feiten deugdelijk vast te stellen en te analyseren, indien de intentie bestaat om een (rechtspositioneel) besluit te nemen. Aan dit in de wet verankerde algemene beginsel van behoorlijk bestuur pleegt indringend te worden getoetst. In de loop der jaren is er dan ook een grote hoeveelheid jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep ontstaan die betrekking heeft op feitenonderzoeken in de meest ruime zin van het woord. Daarnaast is er jurisprudentie van tuchtrechtelijke instanties, betrekking hebbend op onderzoekers, en jurisprudentie van de Nationale ombudsman, betrekking hebbend op klachtenprocedures.

Kennisname van die jurisprudentie leidt tot de conclusie dat het niet eenvoudig is om een deugdelijk feitenonderzoek te doen. Het komt met grote regelmaat voor dat onderzoeksresultaten volledig ter zijde moeten worden geschoven, omdat niet aan elementaire eisen wordt voldaan. Daarbij kan gedacht worden aan onvoldoende hoor en wederhoor, het niet deugdelijk vastleggen van verklaringen, het onvoldoende vaststellen van feiten, het niet horen van relevante getuigen, suggestieve vraagstelling etc.

Het is alleszins begrijpelijk dat de toetsing in rechte van integriteitsonderzoeken en andersoortige feitenonderzoeken stringent is. Immers, de uitkomst van een dergelijk onderzoek kan voor de betrokkene vergaande consequenties hebben. Zowel de onderzoeker als de opdrachtgever (al dan niet een bestuursorgaan) dienen zich dat terdege te realiseren. Tijdsdruk, politieke en financiële druk zullen altijd een rol spelen, doch mogen niet tot gevolg hebben dat een onvoldragen product wordt afgeleverd dat de toets der kritiek niet kan doorstaan respectievelijk dat een besluit wordt genomen dat in rechte wordt vernietigd. Ook dat laatste kan politieke en financiële consequenties hebben. Het is dus per definitie in het belang van alle betrokken partijen, waaronder de opdrachtgever zelf, dat de grootst mogelijke zorgvuldigheid wordt betracht. In de praktijk is dat helaas vaak niet het geval. Reeds een oppervlakkige vogelvlucht door de relevante jurisprudentie leert dat er tal van voorbeelden zijn van zaken waarin het dramatisch mis is gegaan met alle gevolgen van dien.

Zo werd in opdracht van een voormalige politieregio een ‘cultuuronderzoek’ verricht door een organisatie- en adviesbureau dat resulteerde in een rapport, getiteld ‘Code rood’. De conclusie was dat sprake was van ongewenste omgangsvormen, grof en seksistisch taalgebruik, seksuele intimidatie, intimiderend gedrag van leidinggevenden, spreekverboden en bedreigingen. Een aantal leidinggevenden zou volgens het bureau met spoed moeten worden vervangen. Vervolgens werd op basis van dit rapport besloten tot tussentijds ontslag uit een tijdelijke aanstelling van één van de leidinggevenden. Ondanks het relatief beperkte toetsingskader bij een dergelijk ontslag, kon het besluit de toets der kritiek in het geheel niet doorstaan. De Centrale Raad van Beroep oordeelde in een uitspraak van 7 maart 2013 dat sprake was van anonieme en oncontroleerbare verklaringen en dat betrokkene zich niet tegen de anonieme aantijgingen had kunnen verdedigen. Het enkele feit dat de korpschef de ‘overtuiging’ had gekregen dat betrokkene zich aan de gewraakte gedragingen had schuldig gemaakt, kon (uiteraard) niet tot een andere conclusie leiden. De Raad constateerde droogjes dat de bestuursrechter de overtuiging van de korpschef niet in rechte kon toetsen en dat concrete aanknopingspunten voor zo’n toetsing niet beschikbaar waren.

Op 19 maart 2015 maakte de Centrale Raad van Beroep korte metten met een ‘quick scan’, uitgevoerd door een organisatieadviseur. Hij kwalificeerde diens werkwijze als ‘onthutsend’. Volgens de Raad had de onderzoeker de betrokkene onverhoeds en op basis van subjectieve conclusies als persoon ‘afgebrand’. Ten onrechte had de opdrachtgever, het college van burgemeester en wethouders, geen afstand genomen van de wijze van totstandkoming van het rapport en de daarop gebaseerde conclusies, aldus de Raad.

In een uitspraak van 12 augustus 2010 liet de Centrale Raad van Beroep niets heel van een ‘draagvlakonderzoek’ dat leidde tot ontslag wegens een vertrouwensbreuk. Er waren maar liefst 22 personen gehoord door de onderzoeker. Vervolgens had deze geconcludeerd dat het effect van langdurig disfunctioneren van betrokkene naar inhoud en gedrag was dat de relaties onherstelbaar waren ‘tenietgedaan’ en dat herstel daarvan onmogelijk was. Er zouden onoverbrugbare verschillen bestaan tussen betrokkene en derden en herstel van het dienstverband in welke vorm dan ook binnen de organisatie zou ‘intermenselijk en intramenselijk’ volstrekt zijn af te wijzen. Het rapport was ten dele gebaseerd op anonieme verklaringen, bevatte korte samenvattingen van interviews en er werden niet of nauwelijks concrete feiten of omstandigheden genoemd. De Raad concludeerde dan ook dat het rapport niet kon worden gebruikt als onderbouwing van de stelling dat betrokkene niet kon terugkeren. Het ontslagbesluit werd herroepen.

Zeer lezenswaardig is ook een uitspraak van 25 november 1999 van de Centrale Raad van Beroep, waarin het gaat om een strafontslag wegens seksuele intimidatie. Het onderzoek is verricht door een bekend psychologisch advies- en onderzoeksbureau. Ook voor dit rapport gold dat de Raad daar een vernietigend oordeel over heeft uitgesproken. Tal van elementaire fouten worden in de uitspraak uitvoerig beschreven, zoals het selectief gebruik van getuigenverklaringen, het achterwege laten van ontlastende verklaringen, het ontbreken van een objectieve analyse, het volstaan met samenvattingen van gesprekken etc. De Raad viel met name over de onderzoeksmethode, die ertoe strekte dat de betrokkene zelf zijn onschuld moest bewijzen. Daardoor werd hij in een onmogelijke positie gebracht, aldus de Raad.

Ook andersoortige jurisprudentie over dit soort onderzoeken biedt soms een zorgwekkend beeld. Zo oordeelde de Rechtbank Midden-Nederland op 9 september 2015 in een procedure, waarin een integriteitsonderzoeksbureau aansprakelijk was gesteld dat het bureau ten onrechte voor de betrokken persoon belastende conclusies had getrokken. Zo was ten onrechte geconcludeerd dat de betrokkene onzorgvuldig had gehandeld en in strijd met ‘de vereisten van goed ambtenaarschap’. In een vergelijkbare zaak oordeelde de Accountantskamer in een tuchtrechtelijke uitspraak van 22 augustus 2014 dat de onderzoeker ‘het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid’ niet in acht had genomen. In een andere tuchtrechtelijke zaak oordeelde het College van Beroep voor het Bedrijfsleven dat de desbetreffende forensic accountant ten onrechte de kwalificatie ‘lasterlijk’ had gebruikt in zijn rapport. Dat werd in strijd geacht met het ‘beginsel van professioneel gedrag’ (CBB 2 februari 2012).

Ook gaat het regelmatig mis als het gaat om onderzoeken die worden verricht door een klachtencommissie. De Nationale ombudsman gaf een betrekkelijk hard oordeel in een uitspraak van 22 november 2013 over een onderzoek naar intimidatie, waarbij getoetst werd aan de vereisten van onpartijdigheid, goede voorbereiding, goede organisatie en de-escalatie. De klacht werd ten dele gegrond verklaard, voor zover betrekking hebbend op het advies van de klachtencommissie.
Vermeldenswaard in dit verband is ook de uitspraak van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 4 juli 2012 in een kwestie waarin het ging om de aansprakelijkheid van een bedrijfsrecherchebureau. De rechtbank oordeelde onder meer dat het bureau aansprakelijk was voor de geleden schade wegens onrechtmatige verwerking van persoonsgegevens.

Zijn er ook lichtpuntjes? Jazeker, er zijn namelijk ook diverse uitspraken waarin onderzoeksrapporten deugdelijk worden geacht en als basis voor besluitvorming kunnen dienen. Bij wijze van voorbeeld noem ik een uitspraak van 17 juli 2014 van de Centrale Raad van Beroep, waarin het ging om een ontslagbesluit dat onder meer was gebaseerd op een onderzoek door Capra Advocaten naar samenwerkingsproblemen. De Raad oordeelde dat het onderzoek weliswaar niet ‘onafhankelijk’  was, maar volledig voldeed aan de zorgvuldigheidseisen. Gelukkig zijn er diverse uitspraken van de Raad, waarin deze lijn is bevestigd. In een annotatie van mr. B. van der Vorm bij CRvB 18 april 2013 meldt laatstgenoemde dat Capra één van de drie door hem genoemde bureaus is die met regelmaat onderzoeken, zoals integriteitsonderzoeken, verrichten. Gelukkig naar tevredenheid en met inachtneming van de jurisprudentiële eisen. Ook het Hof van Discipline heeft in een uitspraak van 2 februari 2009 een goedkeurend oordeel gegeven. Het staat Capra Advocaten vrij een onderzoek te verrichten in opdracht van bijvoorbeeld een overheidswerkgever en vervolgens als adviseur/advocaat op te treden in een eventuele procedure,  mits voor alle betrokkenen volstrekt duidelijk is dat de onderzoeker de hoedanigheid heeft van advocaat en in zoverre dus niet als onafhankelijk kan worden gekwalificeerd. Dat hoeft ook niet, omdat, zoals gezegd, veelal artikel 3:2 Awb de basis is. Op basis daarvan kan een bestuursorgaan zelf een feitenonderzoek doen of dat onderzoek door een derde laten verrichten.

Juridische belemmeringen zijn er dus niet. Ook geldt er geen vergunningplicht op grond van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus. Wel gelden er elementaire juridische waarborgen, zoals gelukkig bij herhaling is bevestigd in diverse juridische procedures. Weliswaar biedt dat geen garantie dat er nooit fouten worden gemaakt, maar dat is wel een geruststellende gedachte, zeker wanneer men beziet in hoeveel gevallen het mis gaat en geconcludeerd moet worden dat een volkomen onbruikbaar onderzoeksrapport wordt afgeleverd en dat de op basis daarvan genomen besluiten de toets der kritiek niet kunnen doorstaan. Ook hier geldt het spreekwoord ‘Bezint eer gij begint’. Als een feitenonderzoek nodig is (en dat is relatief vaak het geval), dient men zich goed te realiseren met welke waarborgen rekening moet worden gehouden. Het is dan goed te weten dat er onderzoekers zijn die de jurisprudentiële eisen goed kennen en te allen tijde zullen trachten om een deugdelijk onderzoek te verrichten. Uiteindelijk is dat in het belang van alle betrokken partijen: de klager(s), de betrokken persoon/personen, de opdrachtgever en de onderzoeker zelf. Zo’n onderzoek is immers bepaald geen sinecure.