Transitievergoeding bij herplaatsing van een langdurig arbeidsongeschikte medewerker

De directe aanleiding voor dit artikel is de prejudiciële beschikking die de Hoge Raad op 17 april 2020 heeft gewezen. Om deze kwestie goed te kunnen doorgronden, zet ik eerst nog eens kort op een rijtje wat de jurisprudentie was voor deze beschikking.

Recht op transitievergoeding

Het recht op een transitievergoeding is geregeld in artikel 7:673 BW. Dit artikel regelt dat als de arbeidsovereenkomst door of vanwege de werkgever wordt beëindigd, de werknemer recht heeft op een transitievergoeding. Ik heb het woordje ‘beëindigd’ schuingedrukt, omdat we zullen zien dat hieraan een belangrijke betekenis toekomt. Deze vergoeding is enerzijds bedoeld als financiële compensatie voor het ontslag en anderzijds om de overgang naar ander betaald werk gemakkelijker te maken.

Als de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte en na verkregen toestemming hiervoor van het UWV wordt beëindigd, dan is de werkgever dus een transitievergoeding verschuldigd aan de langdurig arbeidsongeschikte medewerker. Deze transitievergoeding kan vervolgens gecompenseerd worden op grond van de Regeling compensatie transitievergoeding.

Maar heeft de langdurig arbeidsongeschikte medewerker die wordt herplaatst in zijn eigen functie voor minder uren of in een andere passende, lager betaalde, functie ook recht op een transitievergoeding? Tenslotte komt aan de arbeidsovereenkomst van deze medewerker ook – in ieder geval – gedeeltelijk een einde. Deze vragen hielden de arbeidsrechtelijke literatuur en jurisprudentie verdeeld.

Kolom-beschikking

De Hoge Raad heeft in de inmiddels befaamde Kolom-beschikking van 14 september 2018 voor een deel antwoord gegeven op deze vragen. In deze zaak ging het om een docente die na twee jaar ziekte voor 55% van haar arbeidstijd minder ging werken in haar eigen functie. Haar arbeidsrelatie werd hierop aangepast. Conform de geldende CAO Voortgezet Onderwijs en de daarop gebaseerde regeling bij ziekte en arbeidsongeschiktheid werd haar hiertoe door de onderwijsinstelling een akte van ontslag uitgereikt voor haar gehele functie om haar direct aansluitend een nieuwe akte van aanstelling (arbeidsovereenkomst) in dezelfde functie voor minder uren te geven.

De docente claimde vervolgens een transitievergoeding. Haar arbeidsovereenkomst was per slot van rekening (gedeeltelijk) beëindigd. De Hoge Raad gaf haar hierin gelijk. Ondanks dat de wet niet voorziet in deeltijdontslag en ook artikel 7:673 BW hiervoor geen ruimte biedt, is de Hoge Raad van mening dat een werknemer onder bepaalde omstandigheden aanspraak zou moeten kunnen maken op een transitievergoeding. Heel in het kort overwoog de Hoge Raad dat er in een situatie waarin de arbeidsovereenkomst in aangepaste vorm (als het gaat om het aantal te werken uren) wordt voortgezet, sprake is van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst met dus een recht op een gedeeltelijke transitievergoeding. De Hoge Raad dacht hierbij wel aan (alleen) bijzondere gevallen, waarbij de bijzondere omstandigheden de werknemer dwingen om minder te gaan werken, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij langdurige arbeidsongeschiktheid. De urenvermindering moet bovendien een structureel en substantieel karakter hebben. Van dit laatste is sprake bij een arbeidsurenverlies van ten minste 20%. De Hoge Raad overwoog tot slot ook nog dat de vorm waarin de ‘gedeeltelijke beëindiging’ is gegoten, voor de vraag naar de verschuldigdheid van de transitievergoeding niet zo relevant is.

Zo leek er dus duidelijkheid te zijn. Maar arbeidsjuristen zouden geen arbeidsjuristen zijn als over deze beschikking niet opnieuw (terecht overigens in mijn ogen) discussie zou komen. Want hoe zit het dan bijvoorbeeld met een langdurige arbeidsongeschikte medewerker die u na twee jaar ziekte in een andere functie herplaatst die lager betaald is? En wat als er sprake is van een combinatie van die twee? Dus als uw medewerker in die andere – lager betaalde – functie ook nog eens minder uren gaat werken dan in zijn eigen functie waarvoor hij arbeidsongeschikt is? En wat te denken van die drempel van 20%? Kan ook met de combinatie van minder salaris en minder uren deze drempel worden gehaald? En hoe dient een eventuele transitievergoeding dan vervolgens te worden berekend?

Recente beschikking van de Hoge Raad (de SIPOR-beschikking?)

Deze vragen worden beantwoord in de beschikking van de Hoge Raad van 17 april 2020. Ook hier ging het om een kwestie in het onderwijs, ditmaal in het primair onderwijs. De betreffende leerkracht was wegens ziekte niet langer in staat haar eigen functie van leerkracht voor 1,0 fte uit te oefenen, maar wel de lager betaalde functie van onderwijsassistente voor 0,8 fte. Net als in de kwestie die leidde tot de Kolom-beschikking kreeg deze leerkracht eerst ontslag en kreeg zij direct aansluitend een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde in de functie van onderwijsassistente voor 0,8 fte.

De leerkracht was van opvatting dat zij recht had op een transitievergoeding. Primair vorderde zij dan ook een volledige transitievergoeding en subsidiair een gedeeltelijke, namelijk voor het gedeelte dat haar arbeidsurenomvang werd verminderd. De kantonrechter en het gerechtshof Den Haag – zie daarvoor ook het artikel van mijn kantoorgenoot Eliza Christiaansen – vonden dat deze ontslagen leerkracht geen recht had op een transitievergoeding. Nadat de Hoge Raad de beschikking van het gerechtshof Den Haag had vernietigd, is de zaak verwezen naar het gerechtshof Amsterdam. Dit hof was van opvatting dat deze leerkracht in ieder geval in navolging van de Kolom-beschikking recht had op een transitievergoeding in verband met de vermindering van haar arbeidsduur met 20%, maar vond ook dat de Kolom-beschikking ‘de vraag oproept of deze leerkracht daarnaast recht heeft op een gedeeltelijke transitievergoeding als vergoeding voor het substantiële inkomensverlies dat zij lijdt door de herplaatsing in een functie die is ingedeeld in een lagere salarisschaal’. Om die reden heeft het hof deze vraag voorgelegd aan de Hoge Raad.

De Hoge Raad komt tot de conclusie dat dit niet het geval is. De Hoge Raad stelt voorop dat voorwaarde voor het ontstaan van het recht op transitievergoeding is, een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. En aan deze beëindiging wordt ingevolge artikel 7:669 lid 1 BW alleen toegekomen als herplaatsing van een werknemer in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. En zo vervolgt de Hoge Raad, ‘met het wettelijke stelsel en het karakter van de transitievergoeding is niet verenigbaar dat aanspraak ontstaat op een gedeeltelijke transitievergoeding bij een inkomensachteruitgang door herplaatsing in een functie met een lager salaris. Herplaatsing in een andere passende functie (zonder urenverlies) is geen vorm van beëindiging als bedoeld in art. 7:673 BW. Een dergelijke herplaatsing door de werkgever wordt in het wettelijke stelsel, blijkens art. 7:669 lid 1 BW in verbinding met art. 7:673 BW, juist gezien als een (in beginsel voorgeschreven) weg om te voorkomen dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd.’

Tot zoverre zou je zeggen: helder. Maar hoe zit het dan met die Kolom-beschikking? Is een herplaatsing zoals daar aan de orde (een herplaatsing in de eigen functie voor minder uren) dan geen herplaatsing in vorenbedoelde zin? Ook hiermee wordt ontslag toch voorkomen?

De Hoge Raad overweegt dat het in die beschikking ging om een geval dat de arbeidsovereenkomst door vermindering van de arbeidsduur in feite gedeeltelijk was beëindigd. Dat de werknemer in een dergelijk geval (binnen bepaalde grenzen) recht heeft op een transitievergoeding naar evenredigheid van de vermindering van de arbeidsduur, past binnen de systematiek van de – op verlies van werk (ontslag) gebaseerde – wettelijke regeling van de transitievergoeding. Die wettelijke regeling is niet bedoeld om een vergoeding aan de werknemer toe te kennen voor verlies van inkomen om andere redenen.

En tot slot heeft de Hoge Raad ook nog aandacht gehad voor de combinatie van een structurele vermindering van de arbeidsduur met minder dan 20% en herplaatsing in een functie met een lager salaris. De Hoge Raad is van oordeel dat in die situatie evenmin aanspraak bestaat op een (gedeeltelijke) transitievergoeding, omdat er geen sprake is van een substantiële vermindering van de arbeidsduur als bedoeld in de Kolom-beschikking.

Conclusie

De conclusie lijkt te zijn dat alleen de langdurig arbeidsongeschikte medewerker die na twee jaar ziekte en als gevolg van aanpassing van zijn arbeidsovereenkomst voor 20% of meer urenverlies lijdt – of dat nu is omdat hij in zijn eigen functie wordt herplaatst of in een andere functie – aanspraak kan maken op een gedeeltelijke transitievergoeding. De langdurig arbeidsongeschikte medewerker die in een (substantieel) lager betaalde passende functie wordt herplaatst voor hetzelfde aantal uren (of dan toch in ieder geval voor 81% of meer) heeft die aanspraak niet. De Hoge Raad is van opvatting dat er in die eerste situatie sprake is van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst die vraagt om een transitievergoeding en in die tweede situatie niet. Strikt genomen is dat natuurlijk helemaal waar, maar gevoelsmatig bevinden deze medewerkers zich toch in een soortgelijke positie. Zij zijn beiden twee jaar wegens ziekte niet in staat geweest hun eigen functie in volle omvang uit te oefenen en zij kunnen beiden na deze twee jaar ziekte worden herplaatst. Toch heeft hun herplaatsing na die twee jaar ziekte verschillende consequenties als het gaat om de aanspraak op een transitievergoeding. Laatstgenoemde medewerker verliest weliswaar geen substantieel aantal uren, maar gaat zijn of haar herplaatsing echt wel in de portemonnee voelen zonder dat automatisch gezegd is dat dit verlies deels wordt opgevangen door een Wia-uitkering. Aangezien de transitievergoeding mede bedoeld is als een stukje compensatie valt dat toch lastig te verhapstukken. Bovendien zal een eventuele latere aanspraak op een transitievergoeding van deze laatstgenoemde medewerker altijd gebaseerd zijn op het lagere salaris, terwijl eerstgenoemde medewerker zijn of haar uren die hij of zij als gevolg van ziekte heeft verloren, al gecompenseerd heeft gekregen.

Ik verwacht dat het laatste woord tussen arbeidsrechtjuristen over de beide beschikkingen nog niet gesproken is. Wordt dus ongetwijfeld nog verder vervolgd. Voor nadere gedachtewisseling hierover, vragen of hulp bij de uitleg van dit leerstuk kunt u uiteraard altijd contact met uw vaste contactpersoon opnemen.

Amke de Visser