Verboden onderscheid naar leeftijd; uitvoering Generatiepact een stap te ver!?

Mr. M.J. (Marion) Kolijn-van de Merwe

In de CAR/UWO 2013-2015 werd gemeenten door de cao partijen geadviseerd om de mogelijkheden van een generatiepact te benutten. Dit houdt in dat ruimte voor aanstelling van jongeren wordt gemaakt, doordat oudere werknemers worden gestimuleerd minder te gaan werken. Hiermee is door de cao partijen beoogd, de door hen uitgesproken ambities, te weten het creëren van werkplekken voor jongeren als ook het duurzaam werken van ouderen, te bevorderen.

Een generatiepact waarin bijvoorbeeld een oudere medewerker 70% van zijn aanstellingsomvang gaat werken, met behoud van 80% van zijn salaris en 100% van zijn pensioenopbouw, kent volgens de Belastingdienst geen fiscale belemmeringen mits het een regeling betreft voor werknemers van 60 jaar of ouder en minimaal 50% van de omvang van het dienstverband van vóór het aanvaarden van de deeltijdfunctie in het kader van het generatiepact wordt gewerkt. De Belastingdienst stelt daarbij overigens niet als voorwaarde dat de regeling ziet op het creëren van arbeidsplaatsen voor jongeren.

Werkt u binnen uw gemeente met een generatiepact? Let dan op dat u in uw ijver aan deze regeling uitvoering te geven niet in strijd met wettelijke bepalingen handelt. Dit overkwam de gemeente Zeewolde.  

Op grond van de Regeling Generatiepact gemeente Zeewolde bestaat voor oudere medewerkers de mogelijkheid korter te gaan werken. De hierdoor vrijkomende gelden worden op basis van de regeling besteed aan het werven van jongeren tot en met 25 jaar. In augustus 2016 heeft de gemeente een personeelsadvertentie geplaatst voor de functie medewerker publiekscentrum. In deze advertentie is vermeld dat men de genoemde vacature wil invullen ‘met inachtneming van de uitgangspunten van het Generatiepact, waarbij is besloten de ruimte die oudere werknemers afstaan in te gaan zetten voor jonge medewerkers (tot en met 25 jaar).’

De Stichting Bureau Gelijke behandeling Flevoland zag in deze advertentie aanleiding het College voor de Rechten van de Mens te vragen te boordelen of een verboden onderscheid  naar leeftijd is gemaakt door de vacature alleen open te stellen voor jonge medewerkers tot en met 25 jaar. Hierover heeft het College voor de Rechten van de Mens op 6 juni 2017 uitspraak gedaan.

Een werkgever mag bij de werving van personeel geen onderscheid op grond van leeftijd maken (artikel 3, aanhef en onderdeel a, WGBL). Het College is van oordeel dat met de advertentietekst jonge medewerkers tot 25 jaar worden geworven en dat daarmee een direct onderscheid wordt gemaakt.

Voor de vraag of het hier een verboden onderscheid betreft, heeft het College getoetst of sprake is van een uitzondering op eerdergenoemd artikel. Daartoe is het College nagegaan of sprake is van een onderscheid dat is gebaseerd op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van de arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet (artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel a, WGBL). In dat geval is namelijk het onderscheid toegestaan.  Van beleid ter bevordering van de arbeidsmarktparticipatie van jongeren was weliswaar sprake, maar dit beleid werd niet vastgesteld bij of krachtens de wet. Het College achtte deze uitzondering daarom niet van toepassing.

Leeftijdsonderscheid kan ook objectief worden gerechtvaardigd als sprake is van een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van het doel passend en noodzakelijk zijn (artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel c WGBL). De gemeente had aangevoerd dat de verplichting bestond de CAR/UWO uit te voeren en dat de regeling Generatiepact daar een uitvloeisel van was. Het College is echter van mening de gemeente zelf verantwoordelijk blijft om gelijke behandelingswetgeving na te leven en zich niet kan beroepen op de CAR/UWO als objectieve rechtvaardigingsgrond.

Al met al luidde het oordeel dus dat een verboden onderscheid op grond van leeftijd was gemaakt. Is hiermee nu de uitvoering van de Regeling Generatiepact door het gericht werven van jonge medewerkers op lossen schroeven komen te staan?

Allereerst moet worden opgemerkt dat het oordeel van het College geen bindende uitspraak betreft. Het oordeel is, zoals het College dat zelf noemt, ‘gezaghebbend’ en wordt in het merendeel van de gevallen opgevolgd. Er bestaat dus wel de mogelijkheid om als gemeente van het oordeel af te wijken. Dat kan wel betekenen dat alsnog het oordeel van een rechter over een kwestie als deze wordt gevraagd. Of een rechter bij beoordeling van deze kwestie tot hetzelfde oordeel komt, valt te bezien. Het oordeel van het College is echter niet vreemd wanneer we bedenken dat er ook juist onder de groep ouderen hoge werkloosheid bestaat en positieve discriminatie van jongeren hun kansen op de arbeidsmarkt nog verder verkleind.

Is er rekening houdend van het oordeel van het College nog ruimte om tot het gericht werven van jongeren als uitvloeisel van een generatiepact te komen? De uitvoering van een generatiepact kan direct worden gekoppeld aan het kabinetsbeleid Aanpak Jeugdwerkloosheid. In een regeling Generatiepact kan worden opgenomen dat de regeling mede strekt ter uitwerking van dit kabinetsbeleid. Daarmee is sprake van  werkgelegenheidsbeleid dat is vastgesteld bij of krachtens wet, zodat op een toegestane uitzondering op het leeftijdsdiscriminatieverbod een beroep kan worden gedaan.

Daarnaast dient te worden bedacht dat het oordeel van het College nog ruimte laat voor het bestaan van een objectieve rechtvaardigingsgrond voor het maken van onderscheid naar leeftijd. Is zo’n objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig, dan kan het onderscheid toch toelaatbaar zijn. Daarbij dienen een aantal zaken in het oog te worden gehouden:
•    het doel voor het onderscheid moet legitiem zijn;
•    het middel moet geschikt zijn om het doel mee te bereiken;
•    het middel staat in redelijke verhouding tot het doel (proprotioneel);
•    en het doel kan niet op andere, minder verregaande wijze worden bereikt (noodzakelijk).

Twijfelt u of u met uw aanpak van het Generatiepact binnen de grenzen van de gelijke behandelingswetgeving blijft, dan kunt u daarover door ons laten adviseren. U kunt contact opnemen met mij, of met uw vaste contactpersoon bij Capra Advocaten.