De Ondernemingskamer gaat om: beperking van het adviesrecht bij de overheid

Mr. drs. H.J.M. (Sjoerd) Richters

De ‘eens-gegeven-blijft-gegeven’-regel, zoals die blijkt uit vaste rechtspraak van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam, geldt niet langer voor de besluiten die onder het primaat van de politiek vallen. De Ondernemingskamer heeft in zijn uitspraak van 19 november 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:4890) op een overtuigende wijze afscheid genomen van zijn eerdere koers. Tot dan toe was de vaste lijn dat als er zonder enig voorbehoud en onverplicht advies was gevraagd, de voorschriften van het adviesrecht, inclusief beroepsprocedure, daarop van toepassing zijn. Na de uitspraak van 19 november 2015 zijn besluiten die onder het politieke primaat vallen niet langer vatbaar voor beroep.

De casus bij de Ondernemingskamer
In de in geding zijnde kwestie heeft de gemeente Diemen zonder enig voorbehoud (onverplicht) advies gevraagd om een aantal bedrijfsvoeringtaken over te hevelen naar de gemeenschappelijke regeling DUO+. De ondernemingsraad (OR) heeft op 25 april 2015 een negatief advies uitgebracht. Op 30 april 2015 heeft de gemeenteraad ingestemd met het voorstel van het college van B&W om de bedrijfsvoeringstaken over te hevelen. De OR heeft daarop beroep in gesteld bij de Ondernemingskamer.

Oordeel Ondernemingskamer

De Ondernemingskamer stelt vast dat het genomen besluit alleen ziet op het overhevelen van de bedrijfsvoeringstaken en dat over eventuele uitvoeringsbesluiten betreffende de (her)inrichting van de organisatie en de personele gevolgen afzonderlijk advies zal worden gevraagd aan de OR. Vervolgens komt de Ondernemingskamer tot het oordeel dat de ‘eens-gegeven-blijft-gegeven’-regel een ongewenste situatie geeft. Toepassing van deze regel in het geval als het onderhavige zou immers ertoe (kunnen) leiden dat de besluitvorming van democratische organen waaraan een politieke afweging ten grondslag ligt, alsnog doorkruist kan worden door de medezeggenschap van werknemers. De Ondernemingskamer meent dat de wetgever dit juist heeft willen voorkomen. Een andere opvatting, zo vindt de Ondernemingskamer, zou bovendien leidden tot het ongerijmde resultaat dat, als de Ondernemingskamer de gemeente zou verplichten tot intrekking of ongedaanmaking van het besluit, de vrijheid van de democratische organen om zelfstandig de voor- en nadelen van het besluit af te wegen zou worden aangetast. Op bovenstaande gronden is de Ondernemingskamer nadrukkelijk teruggekomen op zijn vaste jurisprudentie, waarin de Ondernemingskamer zich liet gelden als een voorstander van een beperkte uitleg van het politieke primaat.

Reikwijdte politiek primaat

Kort gezegd komt de uitspraak van de Ondernemingskamer erop neer dat politieke besluiten over beleid, taken (en uitvoering van die taken) van de medezeggenschap zijn uitgesloten. Het primaat van de politiek is echter niet oneindig. Het adviesrecht blijft wel gelden voor besluiten die strekken tot, of in het bijzonder gericht zijn op personele gevolgen. De vuistregel hierbij is: de politiek geeft richting, de OR gaat over de inrichting. De vraag hierbij blijft: waar begint het politieke primaat en waar eindigt het.

Gevolgen medezeggenschap

Na de uitspraak van de Ondernemingskamer is het begrip primaat van de politiek opnieuw in de belangstelling komen te staan. De uitspraak laat naar mijn overtuiging onverlet dat een goede verstandhouding met de OR van wezenlijk belang is voor een goede bedrijfsvoering. Met het oog op beoogde doorontwikkeling of reorganisatie komen bestuurder en OR elkaar ongetwijfeld tegen, zeker daar waar het gaat om het regelen van personele gevolgen. Ik meen dan ook dat het goed is om te zorgen dat de OR wel betrokken wordt. De huidige praktijk om zonder enig voorbehoud (onverplicht) advies te vragen kan dan ook gewoon worden voortgezet. In zoverre hoeft er niets te veranderen. Het enige dat is veranderd, is dat de OR bij de overheid zijn beroepsrecht bij de Ondernemingskamer definitief verloren heeft als het gaat om besluiten die vallen onder het politieke primaat.